4.关于主观过错。在侵害商誉权行为的主观要件即过错形态上，学者有两种不同主张。其一认为，“信用之侵害，不独故意虚构事实，或知他人主张之非事实而传播”。“加害人对于信用之损害，以有故意为限，始构成侵权行为。”[21]其二则认为，损害信用权不能仅限于故意，不论行为人主张或散布有损他人信用的事实是出于故意，还是出于过失，均可构成信用权的侵害。[22]笔者认为，侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间，这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，削弱对方当事人的竞争能力，从而使自己在竞争中取得优势地位。因此，故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果（认识因素），但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生（意志因素），行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉，应以侵犯名誉权论处。
关于侵害商誉权的民事责任问题，应在民法中明确加以规范，同时在反不正当竞争法中加以具体化。侵权民事责任的主要承担方式是赔偿损失，对于受害人来说，这是救济其损害的最佳途径。损害赔偿的范围包括：受害人因商誉损害造成的经营损失；为调查商誉损害行为所支出的合理费用；为恢复商誉而支出的必要费用以及提起侵害商誉权诉讼所支出的相关费用。关于受害人的实际经营损失，如果难以计算的，可按照行为人在侵权期间因侵权所获的利润来确定赔偿范围。侵害商誉权的民事责任，除损害赔偿外，还包括除去侵害的责任方式，即停止侵害、恢复商誉、消除影响、赔礼道歉。上述责任方式与损害赔偿概为民事救济之方法，可以单独适用，也可以合并适用。
【作者简介】
吴汉东，中南财经政法大学教授。
【注释】参见曾世雄《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1993年版，第137页。
参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。
参见王娜加：《论侵害商誉权及其法律救济》，载《内蒙古师大学报》1999年第1期。
参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第172、177页。
参见梁上上：《论商誉与商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。
参见蔡吉祥：《无形资产》，海天出版社1996年版。
参见郑新建：《试论商誉权的法律属性》，载《河北法学》2000年第1期。
参见谢怀：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。
参见杨时展主编：《中华会计思想宝库》（第1辑），中国财政经济出版社1992年版。
郭卫华主编：《新闻侵权热点问题研究》，人民法院出版社2000年版，第208-209页。
转引自梁上上：《论商誉和商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。
参见曾陈明汝：《专利
商标法选论》，台湾三民书局1977年版，第178页。
参见田军：《英国商誉权保护的发展动向》，载《经济与法》1994年第5期。
参见杨时展主编：《中华会计思想宝库》（第1辑），中国财政经济出版社1992年版。
同3。
该法所指的信用，实为我国反不正当竞争法所指的商业信誉。
小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第43页。
张令：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第161页。
澳大利亚法院在肯阿基诺股份公司诉穆克凯食品公司一案中确立了侵害商誉权范围与程度的相关原则。参见田军：《英国商誉权保护的发展动向》，载《经济与法》1994年第5期。
有学者认为，损害事实包括商誉毁损和财产损失（参见郭卫华主编：《新闻侵权热点问题研究》，人民法院出版社2000年版）；也有学者认为，损害事实即是商誉毁损的危害结果（参见朱姝等：《论商誉权的法律保护》，载《现代法学》1996年第1期）。
参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第148页。史尚宽先生所述之信用，从其内容来看，实为目前学界所指之商誉。
参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第301页；杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第649页。上述两部著作循史尚宽先生所言，将商誉指称为信用。
