但是,成为问题的是标准人物如何确定?即使在同一生活、职业领域,其生活方式、职业习惯也未必完全相同,成文的或不成文的安全规则也不尽一致。上述大塚仁所提出的同样资格、经验作为标准人物的确定并不具有合理性。因为,经验是一种无法具体衡量,且无法从形式上界别的范畴。职业资格还可以通过标准化的遴选机制,通过法定程序进行确认或甄别,而经验则只是一种主观色彩极为浓厚的感觉或评价。用经验这种范畴进行标准人物的界定非但无法实现具体化一般人标准的功能,还可能使一般人标准变得更加含混和难以把握。标准人物的确定是一种限定于不同交往领域内适用的一般人标准,应当在明晰交往领域基础规则和共同规则的基础上确立,以该领域中普遍适用的规则和行为方式作为标准,当欠缺普遍适用的规则和行为方式时,则不应当在该领域中建立标准人物。
总之,注意义务的判定基准涉及到法规范的普遍适用与法益保护的周全之间的矛盾,要整合和协调这种矛盾,需要在个人主义立场和国家主义立场中作出抉择。现代法治国理念要求必须重视个人权利、自由的尊重,避免运用刑法施加道德责任与特殊人群,实现刑法独立于道德的正确立场。因此,建立双重标准的注意义务判断标准,并具体化、类型化一般人能力的内涵是具有积极意义的。
【作者简介】
高魏,云南大学副教授,法学博士,西南政法大学博士后研究人员,主要研究方向为刑法学。
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