但是,对于双重标准说,也有学者提出批评意见。如日本学者古川伸彦认为,用抽象的一般通常人的注意义务来要求行为人个别的情况是不可能的。这种理论将违反注意义务的标准分为求之于一般通常人的阶段和求之于行为人本人的阶段,并用前者来限定后者,是不成立的。换言之,将注意义务分为作为构成要件要素和违法要素的客观的注意义务违反,以及作为责任要素的主观的注意义务违反两部分,这样来把握注意义务的思考方法本身就是似是而非的。因为说是“客观的”,却不得不考虑行为人本人的手段性能力,说是“主观的”,却必须以一般通常人的伦理性能力为前提。[7]易言之,批评者认为注意义务区分为两个阶段,分别进行客观的评价和主观的评价,在事实和司法实务上是无法进行的,因为两者实际上是相互融合,无法机械割裂的。
2.其他折中说。与双重标准说不同,德国学者罗克辛认为:“事实上正确的解决方案,处在这两种极端的意见(双重标准说与主观说)之间:在平均水平以下的能力并不能排除过失犯罪的行为构成和违法性,同时,超过平均水平的能力当然就必须加以使用。因此,应当根据‘以下’来进行一般化,根据‘以上’来进行个别化。”[5]这种折中说用一般人能力作为判断一般人及低于一般人能力者的注意义务标准,坚持客观说的立场,却对于那些超出一般人能力的个体采取主观说,根据其个体能力作为注意义务的判断标准。具体而言,首先,罗克辛认为,平均水平以下的能力不能排除不法,只能排除罪责,这是犯罪构造所决定的。因为,行为人不能另外行为总是一个罪责的问题,对客观行为构成的归责是与创设危险和保护目的的标准相联系的,这个标准并不取决于行为人的个性。如果行为构成的实现要取决于个别化标准,在某种意义上已部分取消了不法和罪责的区别。其次,在超出一般人能力的特别能力的问题上,出于法益保护和法律制度目的的考虑,应当依据“可以避免的法益损害就应当加以避免”的原则和“这种特殊知识能够无可争辩地为一种过失提供根据”的事实,以行为人的特别能力作为注意义务的判断标准。[5]因为,具备特殊能力者在可以认识到自己的能力能够实现特定法益的保护,尽管一般人无法具备相同的认识能力和保护法益的能力,也应当基于其特殊能力承担超出一般人能力的注意义务。这是更为周全保护法益的需要,也具有可归责的道义内涵。但是,这种折中说也存在问题:
其一,“能力越大、责任越大”的命题是否可以作为刑法中过失犯成立的基础?因为,特殊的能力是个体超越普通人的一种特质,这种特质是一种事实状态,刑法要求特殊能力者高于一般人的注意义务可能违背法律的普遍性和个体在法律面前的平等性。对于刑法这种最后的强制手段而言,强调能力越大、义务越大实际上是一种对于道德的强制推行,不符合法治理念下的个人主义精神。从某种意义上而言,个体需要接受这种特殊能力者的漠视或者说冷漠,这种冷漠的背后是个人自治和道德自主的需要。因为,特殊能力者在这个社会中毕竟属于少数人群,其对于法益的漠视而造成的危害后果是一个理性社会应当容忍的,正如我们应当接受事实上存在的贫困和不公一样。自由放任的竞争会导致分化、贫困,个人自治和道德自主也可能会导致特殊能力者的冷漠。