(二)主观说
主观说认为,注意义务的判断取决于行为人的个人能力或者说个人注意能力。如雅可布斯认为,所谓认识义务,即是认识结果可能发生的义务。认识的并非为注意义务,而是认识自己有避免结果发生的义务,这个义务是透过行为人的认识能力而构成的。[4]因此,主观说强调个人认识能力在过失成立中的基础性地位,尝试否定客观注意义务的存在。如有学者指出,对于一个拥有比参与正常交通的普通人更大活动能力的人,可向其提出更多要求。在其未按照自己事实上的能力进行活动造成危害结果时,则应当肯定其过失成立而受到刑事惩罚,尽管拥有普通能力的人同样的举止行为则不成立过失。同样,不具有正常能力的个体造成与正常能力个体相同的构成要件后果时,前者不成立过失行为,而后者会成立过失。[5]主观说通常以道义责任论为基础,因为要对于行为人进行道义的非难,则需要限定在行为人的注意能力范围之内,否则,无法得出行为人受到惩罚的道义基础。
正是基于这样的认识逻辑,主观说在德国也被表述为个别化理论。持主观论者一般认为过失并非没有遵守客观注意义务,而是涉入不被容许的风险。过失的核心在于“行为不注意,所谓行为不注意,并不是有一个客观的注意义务,因为行为人不是一定要行为,也可以什么也不做。”[6]因此,在注意义务虚无化后,过失的本质则成为“主观预见可能性”,而抛弃构成要件符合性和违法性对过失成立的过滤,单独依赖主观预见可能性作为过失的标准也存在问题。如我国台湾地区学者陈子平认为,这种路径一方面可能削弱刑法或构成要件的保障功能,另一方面将故意犯与过失犯的违法性等同看待有悖于一般人的法感情。[2]
(三)折中说
折中说是对主观说与客观说的调和和折中,一方面考虑到责任的本质是一种道义的非难,另一方面也考虑到尽管某些个体不具有一般人的注意能力,但其仍然对社会具有危害性和危险性。因此,折中说尝试以主观说或者客观说为基础,兼采其他学说,意在解决单采主观说或客观说所面临的批评。具体而言,折中说主要有以下几种路径:
1.双重标准说。双重标准说是德国刑法的主流观点,认为过失犯罪的行为构成是违反具体化的客观标准而得以满足的,至于行为人是否能够正确评价这些客观标准的要求,则仅仅属于一个过失性罪责的问题。[5]具体而言,双重标准把注意义务区分为客观注意义务与主观注意义务,客观注意义务属于构成要件符合性阶段的内容,判断客观注意义务应以一般人的注意能力为标准。而主观注意义务属于责任阶段的内容,应按照具体的、个别的标准进行判断。从双重标准说的立场来看,明显低于一般人能力的个体,在其导致构成要件结果出现时,而这个构成要件结果是因其较低的能力所无法避免的,则也应当说违反了客观注意义务而符合了过失犯罪的行为构成。只不过可以在责任判定阶段考察其是否认识到自己没有能力而确定其有无违反主观注意义务,进而认定其是否有责。同样,对于明显高于一般人能力的个体,其客观注意义务则仍然按照一般人标准来判定。即存在一般人无法避免的情形时,高于一般人能力的特定个体即使因其特殊能力能够避免而未避免也不视为违反客观注意义务。