论注意义务的判断基准
高魏
【摘要】注意义务作为过失犯的基本要素，其判断基准存在三种主要学说。客观说认为注意义务的确定应当以一般人的注意能力为限，主观说认为应当依据个别化的注意能力确定注意义务，折中说则尝试进行主观说和客观说的调和。双重标准说把注意义务区分为两个阶段，分别用一般人标准和个别化标准进行判定，具有合理性。
【关键词】注意义务；判断基准；一般人；双重标准
【全文】
注意义务作为过失犯的基本要素，学界对其判断基准存在争议，有客观说、主观说、折中说等学说。学说争议不仅在理论基础、体系建构上大相径庭，在解决实务问题上也会得出不同的结论。因此，有必要梳理和澄清注意义务的判断基准，以期深化对过失犯相关问题的认识。
一、注意义务的学说评析
（一）客观说
客观说从法规范评价的抽象性和平等性出发，注重刑法的社会防卫功能，把注意义务作为一种概括的、普遍的范畴，在此基础上认为注意义务的确定应当以一般人的注意能力或者说结果预见可能性作为标准。如日本学者牧野英一指出：“从保卫社会的需要和教育刑出发，保卫社会当然要求每个人为善良管理者的注意，而且，不具有该能力的人，为培养该种能力科以刑罚是必要的……为确保社会的安全，对每个人必须要求为一定的注意，由于不注意的基本责任，不能要求各自的注意能力，而应求之于一般的注意义务。”[1]这种观点把个体视为抽象平等的范畴，在理念上能够贯彻法律平等适用的信念和原则。但是，在事实层面上，这种抽象的平等并不能抹杀现实的个体能力的不平等。因此，有学者针对客观说提出了批评意见，认为客观说“忽视行为人本身之内心层面，而对行为人过于严苛，形成过失责任扩大之不当；亦即，于根据一般人（平均人）之注意能力虽能加以回避，然依据行为人之注意能力却无法回避（如智障者等）时，亦得追究其过失责任，此不仅过度苛刻，亦扩大过失犯之处罚范围。”[2]
客观说所面临的批评是基于对社会防卫导向下个人权利受到国家权力过度干预的警惕，因为确定整齐划一的注意义务的一般人标准尽管在形式上具有明确、平等的特点，但是对于能力明显低于一般人者按照一般人标准其具认定有注意义务，确实存在惩罚根据的正当性焦虑。如哈特指出，在讨论过失标准时应当区分开行为人应该遵循的标准和他遵守标准的能力，因为，“我们惩罚的那些人，在行为时应该具有通常的能力、身体和心智条件来做法律所要求的并且避开法律所禁止的、以及实践这些能力的公平机会。如果没有这些能力和机会，就像在事故、错误、麻痹、反射行为、胁迫、精神错乱等情形中那样，人们在道德上就会认为惩罚是错误的，因为‘他控制不住’或‘他不能另外行为’或‘他没有真正选择’。”[3]因此，客观说尽管捍卫了法规范的普遍性和形式平等，但也也被批评在事实上忽略了法规范的根本目的和实质平等，在特殊情形下存在过失犯成立范围扩大的危险，不符合法治国理念下人权尊重的要求。
