回到商标转让的模式问题。刚刚注册、并未实际使用的“商标”，不仅尚未负载商誉，而且就那些专事商标注册和转让业务的转让人来说，其根本就不拥有任何相关的营业，实际上也没有营业的打算。在这种情况下，如果硬性规定商标只能连同营业一起转让，则不啻于无视市场实际的“痴人说梦”。这就进一步论证了，在商标转让的基本规则上，法律只能采取自由转让的立法模式。
二、商标转让的制度变迁与立法比较
传统商标转让规则，无论是否要求商标连同商誉一同转让，就字面含义而言，都背离了符号学基本原理。因此，在适用过程中，上述规则大都转换为，要求商标连同其所属营业一起转让，或允许商标单独转让。在TRIPs协定中，这种转换最为彻底，说明国际社会对商标制度的基本认知在不断深化。历史地看，无论各国商标法在具体条款上如何设计，商标转让规则都经历了从连同转让向自由转让的模式转变。而在当代，各国普遍适用的实际上都是自由转让规则。
(一)商标转让制度的历史考察
早期商品生产往往采取家庭作坊模式，生产工艺大多是口耳相传，打上了鲜明的个人烙印，不同作坊生产的商品在品质上存在很大差异。如果允许商标转让，在客观上无异于放纵企业欺骗消费者。到19世纪末叶，情况仍未有根本改变。受制于生产和运输能力，企业的商品销售主要局限于当地市场。此时，大型超市尚未普遍建立。销售商一般都是先批量购进商品，分装后再卖给消费者，消费者并不一定清楚、至少不太关注商品的实际生产者。在这样的背景下，交易的顺利进行主要依赖销售商或销售场所的信誉，生产者的商标发挥的作用十分有限。{24}与此同时，由于现代意义上的大型传媒尚处于发展初期，商标还难以在大范围内产生影响，因而并不像当代一样被企业普遍看重。这就决定了，即使出现商标转让，也只是零星的，而且往往属于企业或营业转让的附随结果。在这一时期，生产工艺和技术设备都尚未标准化，离开了特定的营业，商品质量难以得到有效保障。为了充分保护消费者利益，即便出现独立的商标转让需求，法律也要求其所属营业一同转让。
进入20世纪30年代，情况开始发生变化。根据《保护工业产权巴黎公约指南》的描述，当时多数国家的法律“允许转让商标而无需同时或一起转让商标所属企业；而另一些国家的法律则规定，商标转让是否有效须视其所属企业是否同时或一起转让而定。”{25}69-70，286-288值得注意的是，指南并未提到“商誉”或“营业”，而是直接使用了“企业”一词。这就表明，当时的企业尚未普遍出现多元化经营，一般只生产单一的商品、仅使用唯一的商标，也只有一处“营业”。易言之，商标、营业和企业实际上是一体的。随着经济发展和社会进步，各种商品的生产技术和工艺逐渐标准化，企业生产和经营日趋多元，企业不再等同于营业，特定企业的营业对于商品的质量不复具有决定性的作用。现代传媒的发达又促成了商誉的广泛传播，并获得相对于营业的独立地位。在这种情况下，商标转让就不再以所属营业连同转让为前提，更无需整个企业一起转让。正是顺应经济发展和市场变化的实际需求，各国在商标转让问题上才纷纷改弦更张，普遍采取自由转让的立法模式。
(二)典型国家和地区商标转让立法的实证分析
在西方国家中，英国商标转让规则的变迁具有较强的代表性。在1938年以前，英国调整注册商标和未注册商标转让的规则基本相同。根据这一时期的普通法和成文法，商标只能连同相关营业的商誉一起转让。到1938年，修订后的《英国商标法》只调整注册商标的转让问题。至于未注册商标，除非与注册商标一起转让，不受该法调整。{19}238该法第22条规定：“即便普通法或衡平法中存在相反的规则，注册商标既可连同其营业的商誉一起转让，也可单独转让。”{19}248这就意味着，自由转让原则已取代连同转让原则，成为英国商标法调整商标转让的基本规则。上述规则一直沿袭至今[6]。在当代，德、法等国商标法乃至欧盟商标条例无不奉行自由转让原则[7]。在西方世界，只有美国商标法至今依然在字面上坚持连同转让原则。其《兰哈姆法》第1060条规定：“注册商标或已提出注册申请的商标可以连同使用该商标的营业之商誉，或与使用该商标有关联并由该商标所代表的那部分营业之商誉一并转让。”尽管如此，上述条款在具体适用时还是存在相当大的解释空间。其中，“可以”一词意味着，该条款实际上属于一种授权性规定，企业既“可以”连同商誉一起转让商标，也“可以”脱离商誉单独转让商标。经由上述解释，该条规定实际上形同虚设。美国司法实践也充分表明，美国在商标转让问题上实际采取的是一种自由转让模式。{16}
在我国，台湾地区“商标法”在商标转让规则上的前后反覆更是耐人寻味[8]。在1972年以前，其“商标法”第14条规定，“商标权得与其营业一并移转于他人”。据台湾地区“最高法院”解释：“‘商标法’第14条规定，商标专用权得与其营业一并移转于他人云云，并非谓商标专用权必以其营业一并移转为生效要件，即以其单独移转，亦不影响其效力。”{26}72这一解释富于智慧，因应了司法实践的灵活性需求。但经由这一解释，上述条款实际上变成了毫无拘束力的具文。1972年，台湾地区修订“商标法”，将“得”改为“应”，强制规定商标专用权之移转应与其营业一并为之。其目的就在于“确保产品品质之一致，以免消费者利益受到损害”。{26}72就其初衷而言，以上修“法”并无不当，但由于背离经济生活的实际需求，最终只能成为阻碍商标转让正常进行的桎梏。一如台湾地区学者所述：“商标即使与营业分离而移转，致产生出处之混同，只要对品质有所保证，并不构成消费者利益之损害。且产品品质之保证，与营业之移转并无必然性之关联，而端视受让人对企业经营之努力而定。故从品质保证之层面而论，商标并无与营业一并移转之必然性。”{26}71正因为如此，台湾地区最终放弃了连同转让原则，其现行“商标法”只是要求，“商标权之移转，应向商标专责机关登记；未经登记者，不得对抗第三人”。根本没有提及营业或商誉。在亚洲国家中，日本商标法在商标转让问题上也经历了类似的变化过程。{26}70，71在我国大陆，由于商标法施行时间不长，商标转让制度尚无历史可言。现行《商标法》有关商标转让的规定集中在第39条，该条款并未提及营业或商誉，只是要求，商标转让应采取书面形式，经商标局核准并公告后，受让人才能享有商标专用权[9]。这就表明，我国大陆遵循的是商标自由转让模式。值得注意的是，上述条款还明确规定：“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”其实质是为受让人设定了商品品质保证义务。对这一规定的意义，本文第三部分将做详细分析。
