这就表明，为了合理设计商标转让制度，必须进一步厘清营业与商誉、营业与商标的关系。实际上，无论怎样精巧设计的标志本身都不是商标，只有通过在商业活动中实际使用，消费者才会将其与特定出处联系在一起。只有通过成功的市场营销和广告宣传，消费者才可能形成对特定品牌的良好印象，此时的标志才由于负载了商誉而成为真正的商标。用符号学术语来说，只有能指与所指结合在一起，商标才得以产生。能指与所指结合成为符号就是通常所说的意指，亦即符号化。符号化是“将能指与所指结成一体的行为，该行为的产物便是符号”。{7}39符号化过程既是符号的生成过程，也是符号意义(所指)的生成过程。而支撑符号化过程的基础则是理据，理据是“意义生成的内在动因”。{8}对商标来说，其完成符号化过程的理据就是企业对商标的实际使用以及围绕商标附着之商品所进行的营业活动。这里的营业活动取最广义，既包括生产销售，也涵盖了广告宣传。企业通过营业活动将相关信息以商标为媒介传递给消费者，消费者接收到的信息就构成该商标的商誉。营业活动固然是商誉形成的理据，但判断商誉优劣和市场价值的直接标准并非营业活动，而是消费者对相关商标所形成的整体认知。这种认知即商誉一旦形成，就表现出相对于营业的独立性。至少在短期内，商誉不会与营业活动呈严格正相关的增减。这就意味着，即便商标转让，不管受让方情形如何，商标固有的商誉也不会即时发生变化，而是保持着一定的连续性。只要受让人营销得当，就可以充分利用所受让商标的已有商誉推销商品。这就足以解释为什么企业能够通过受让商标缩短品牌培育周期、节省品牌培育成本，也初步阐明了商标何以能够转让。

　　(二)商誉与营业及其相互关系

　　正如判例所述，“商誉是这样一种东西，说说容易，准确定义却困难重重”。{9}套用美国大法官卡多佐的一句话，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中”。{10}现有法律文献和学术著作在论及商誉时，大都满足于这样“说说”或运用各种比喻进行阐释，极少做出符合逻辑学要求的定义。尽管如此，透过这些洞幽发微的描述，我们还是可以找到把握商誉概念的有益线索。大体说来，有关商誉的论述往往从以下两方面着力：一是揭示商誉与营业的联系；二是阐明商誉与消费者的关系。这些论断可以粗略地划分为四种类型：第一，从与营业的关系来界定商誉。在这个意义上，“商誉有如盘旋在有形资产上空的灵魂、环绕着营业的大气、从营业活动中散发出来的芳香”。“正如馥郁的芳香使花朵更可人，美好的商誉可以提高有形资产的价值。”[3]{11}具体说来，商誉“源于企业的名誉和与顾客的联系以及使这种联系得以保持的条件。它与所属企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质，也取决于企业的地理位置，或取决于两者。”[4]{12}479它“包括营业中超出其净资产和有形财产价值之外的所有东西，包括便捷的名声、忠实、正直、礼貌、交易灵巧、讲究商业技巧、关心顾客福利和其他有助于成功的商业活动的无形要素”。{13}这些论断无一例外地强调，商誉源于企业的营业及营业活动，这无疑是正确的。但进一步将商誉等同于营业中的某些因素，则有失偏颇。第二，主要描述商誉与营业的关系，兼及消费者评价。通过这种方式，“可以将商誉界定为，企业由于一般大众的惠顾和鼓励而获得的超出其所投入股本、资金或财产价值之外的利润或收益，这种惠顾和鼓励源于因企业在当地的地位或公众中的名声而赢得的忠实顾客，企业的名声或者源于其特殊的技能、守时的美誉或雄厚的财力，或者是由于偶然的境遇或一时之需甚至古老的偏见”。{14}这类论述在强调商誉源于企业的经营活动的同时，也提到了企业名声、美誉对商誉的决定作用。尽管“名声”与“美誉”在某种程度上系商誉概念的同义反复，但至少表明，论者认识到消费者的评价和认知在认定商誉时的决定性作用。第三，从消费者心理状态入手界定商誉，兼及这种心理状态的成因。透过这一路径，“商誉是指促使人们不断光顾某个地方、购买特定产品或寻求特定服务的心理状态。这种心理状态的形成可能仅仅与某个地方有关，也可能是由于曾经打过交道的某个人，还可以是某个商标或商号。”{15}类似的说法还可举出很多，如认为商誉系“消费者对商标的正面反应”、“购买者的惯性”、“购买习性在法律和经济上的反映”和“消费者连续光顾的预期”。{16}这些论述注重从消费者对企业或商标的评价来界定商誉，同时也认识到，这类评价是企业经营活动的反映。第四，从企业经济能力和社会评价两方面界定商誉。就此而言，法律上的商誉应指企业因其生产经营活动中具有的经济能力而在社会上所获得的积极评价。其基本属性可以从两个方面来把握：第一，商誉源于企业自身的综合经济能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度和诚信作风。经济能力是商誉的主观要件。第二，商誉表现为社会对企业的经济评价。社会评价是商誉的客观要件。可以说，商誉正是企业良好的经济能力与积极的社会评价的结合，前者是商誉产生的基础和根据，后者是商誉的表现形式。{17}

　　应该说，以上各种论述都在一定程度上揭示了商誉的内涵及其基本属性。相比而言，第三种和第四种界定方式更为全面和准确地把握了商誉的成因和表现形式。第四种界定则进一步澄清了商誉主观要件和客观要件的相互关系。其中，所谓经济能力即企业的营业和营业活动；社会评价主要表现为相关消费者对企业及其品牌形成的正面评价和良好印象，换言之，即消费者的心理认知。用符号学术语来说，企业特定营业及营业活动是商标所指即商誉形成的理据，而商誉最终的表现或存在形式则是社会公众尤其是相关消费者对特定品牌的正面评价。这种评价尽管源于营业，却并非与营业严格正相关。一方面，即便企业的营业及营业活动在相当长时间都维持在一种稳定状态，消费者对其评价也可能出现上下波动。另一方面，即使企业营业出现问题，消费者的评价也不会即时下降。