有学者撰文指出:“刑法理论对《解答》和《批复》一直持肯定的态度,本文也认为,上述两个司法解释的内容是合理、可取的。之所以如此,是因为就患有精神病的妇女、程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女而言,由于其根本不能理解性交行为的意义,从而对性交行为根本没有同意的能力,因此,其所谓的‘同意’在法律上应被认为是无效的。所以,如果行为人明知受害对象为患有精神病或者程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女,无论采取什么手段,只要与之性交的,就应当认为侵犯了被害妇女和幼女的性自主权。也就是说,该性交行为应视为是在被害妇女和幼女不同意或者说是在违背其意志的前提下发生的,既然如此,理当以强奸罪论处。”[12]笔者认为,以上观点还是拘泥于《解答》的文字含义,没有探究其制定的本意,说得直接一点,还是忽略了轻度精神发育迟滞,性自我防卫能力削弱的这部分妇女的刑法保护问题。从另一个角度讲,对刑事责任能力的评定和判断,也并非只是有刑事责任能力或者无刑事责任能力这两种泾渭分明的分类方法,刑事责任能力也有个程度问题,即刑事责任能力可能因行为人患有精神病或者有某种生理缺陷而减弱。如刑法第18条第3款规定:“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”“可以”意味着不是“应当”从轻或减轻处罚。只有行为人所实施的行为与其辨认和控制能力减弱有直接性、决定性的联系时,才能从轻或减轻。以此类推,性自我防卫能力也不能绝对地划分为“有”或者“无”这两种类型,也应有程度减弱或削弱的问题,而且法医精神病学鉴定实践中也确实是将性防卫能力分为有性自我防卫能力、无性自我防卫能力和性自我防卫能力减弱三种类型。顺理成章,对轻度精神发育迟滞的妇女,如果其性防卫能力削弱,并在具备其他条件的情况下,如行为人因与被害妇女是邻居或者存在其他关系而明知该妇女是有精神障碍者,仍然与其发生性关系的,自然也应该适用《解答》,而认定为强奸罪。
第三个问题,对《解答》应该如何修改完善?第一是 “精神病”一词应该以精神障碍代替。目前,我国国内临床使用的精神障碍分类和诊断标准即CCMD-3中,并没有精神病的分类。“《刑法》第十八条中的‘精神病人’,在立法原意上,是基于广义去理解的。也就是说,既包括狭义的精神病人,如精神分裂症、中度精神发育迟滞等精神病性精神障碍的患者,也包括患有各种非精神病性精神障碍的患者。”[13]而且“精神疾病与精神障碍是同义词,多年来在专业上一直通用。”[14]既然两个概念通用,就不如统一成一个概念为佳。笔者认为,刑事法律中的概念应该与临床医学中的概念相互协调一致,并应以临床医学中的概念为基础,唯此,才能避免刑法适用中在概念问题上产生争议。所以,《解答》中应该使用精神障碍的概念。第二,痴呆(程度严重的)应该取消程度严重的,代之以“结果性”的性防卫能力丧失或削弱,以使其与强奸罪的本质特征相对应,同时将痴呆细分为精神发育迟滞和痴呆,以保持刑法规定用语与临床医学上的用语的一致性,彻底消除司法人员在适用刑法和《解答》时的困惑和各种误区。