也就是说,依据人都没有权利杀人这个大前提,可以推出的结论是,法律可以杀人是一个悖论,是错误的,或者说法律是不可以杀人的。如果我们正面推导,也可以得出这个结论。因为人都没有权利杀人,立法者也是人,因此他不能通过立法杀人,或者说,他不得通过杀人的立法;法官也是人,因此他不得做出杀人的判决。
因此,我们要想推翻这些结论,必须要否定谁都不可以杀人这个前提。而不承认这一点,就得出两个结论。一个就是人人都可以杀人!很显然,这个是错误的。另一个就是,有的人可以杀人。而这个观点又何尝不是错误的呢?现在人的法律伦理根据的一个重要方面,就是法律面前人人平等。既然有的人不可以杀人,那么为什么有的人就可以杀人呢?很显然,在平等的角度上,这个结论也是行不通的。
七
法家梁剑兵要求贺卫方老师亲近自然法学派,言外之意是自然法学派是不主张废除死刑的。我们都知道,洛克、孟德斯鸠都属于自然法学派学者,他们都是死刑废除论的推动着。这时,我真不知道法家梁剑兵到底意指何处了?法律的自然法是什么?当我们追问,人的根据的时候,有理由进一步追问,法律的根据又是什么?如果我们主张人的正确的行为是人的自然法,那么我们也可以同时主张法律正确是法律的自然法。那么,法律的正确性在哪里呢?当我们不能用法律解释法律的正确性时,我们认为法律的正确性已经超越了法律的边际。
超越了法律,寻找法律的根据,不是在事实中,就是在道德和伦理上。在这个问题上,我与德沃金恰恰是截然相反的选择。我认为,事实永远不会成为法律的根据,他只能是法律适用的根据。而相同的事实,受到不同的处罚,无论是横观历史,还是纵观历史,这个不同的处罚,反应的是不同道德观和伦理观,而不是事实本身。比如持枪,我们现在规定为犯罪,而美国的联邦法院,却多次否决了限制持枪的法案。两国不同的法律,不在于持枪的事实,在于不同的政治理论道德。所以,我选择道德和伦理,而不是选择事实;而德沃金选择的,是昭然若是的事实。
习惯法之所以会以不同的方式存在于不同的区域,原因不是人们生活的行为事实不同,而是在不同的区域具有共同的道德和伦理根据。就算有些行为事实是不同的,这些事实也是遵守道德和伦理根据的结果。以结婚为例,西方是去教堂;中国古代是举行仪式;而现在就是去民政处登记。这些变化不是结婚行为这个事实影响的,而是道德和伦理影响的。这就说明,共同的道德和伦理,是法律的自然法。