虽然用法益概念替代社会危害性同样无法完全克服犯罪实质概念的规范性、实体性的问题,而且在我国目前的政治、法律体制下,也不可能从根本上遏制法外因素对司法的影响,但至少在理论上,法益理论是优于社会危害性理论的。尽管德国刑法中对法益论也有争论,也时常有人怀疑法益概念是否能够实际发挥其功能,但在我国刑法学中使用法益概念,至少能够平衡传统的基于马克思主义的社会危害性理论对刑法学的消极影响,且法益概念本身也没有集体主义情结。因此,笔者支持在我国刑法学中用法益概念替代社会危害性理论的主张,只是不赞同目前刑法学界对社会危害性理论的批评理由而已;主张以法益概念替代社会危害性理论作为犯罪的实质概念的研究内容,而不主张引进大陆法系三段论的犯罪论体系及其他理论。法益概念本身并不是必须和大陆法系整套刑法理论配套适用才可以发挥作用的,英美法系刑法理论中也有使用法益(Legalinterest)一词,而其刑法理论体系完全不同于大陆法系,但是法益概念在其刑法理论中同样发挥了极其重要的作用。因此,我们完全可以引进法益概念来替代社会危害性,从而解决社会危害性理论所无法克服的专属性、规范性和实质性问题。并且,笔者认为引入法益概念后并不会出现“水土不服”的问题,只要我们科学的吸收社会危害性理论的合理内核,就可实现法益理论与我国的犯罪构成理论的完美对接,而不必为了引入法益概念就必须将建立在社会危害性理论基础之上的四要件理论予以彻底否决。
【作者简介】
苏青,中国政法大学刑事司法学院2006级刑法学博士生,德国波恩大学联合培养博士生。
【注释】参见王勇:《定罪导论》,中国人民大学出版社1990年版,第89—90页。
李海东:《
刑法原理入门——犯罪论基础》,法律出版社1997年版,第11页。
冯亚东:《理性主义与
刑法模式:犯罪概念研究》,中国政法大学出版社1999年版,第179页。
参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。
劳东燕:《社会危害性标准的背后》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第7卷),中国政法大学出版社2000年版。
为社会危害性理论辩护的相关论文如:李立众、柯赛龙:《为现行犯罪概念辩护》,载《法律科学》1998年第3期;刘艳红:《社会危害性理论之辨证》,载《中国法学》2002年第2期等。
指社会危害性标准与罪刑法定原则。
储槐植、张永红:《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》,载《法学研究》2002年第3期。
相关见解可以参见李海东:《
刑法原理入门——犯罪论基础》,法律出版社1998年版。 参见陈兴良:《
刑法知识论》,中国人民大学出版社2007年版,第177页以下。
前注,陈兴良书,第201页以下。
前注,陈兴良书,第201页以下。
参见马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第32页。
参见前注,陈兴良文。
韩忠谟:《
刑法原理》,中国政法大学出版社2000年版,第100页。
野村稔:《
刑法总论》,全其里、何力译,法律出版社2003年版,第148页。
德国学者Almelung的社会系统论也遭到了批评,从社会而非个人出发,认为个人只有通过社会才能遭受侵害,会导致对个人的侵犯。“人并非为了自身,而是为了社会目的而被保护”,个人可能以保护社会共同体系的目的而遭受国家权力的干涉。对此,Amelung通过基本法对基础价值的决定作用来克服。这样得出的结论事实上跟其他法益论是一样的。见Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd 1.Anti.4,2006,S.51。