我国传统刑法理论是以国家本位为基础的,而国家是凌驾于社会与个人之上,旨在缓和阶级冲突的。基于这样的国家观,由国家制定的法律是国家实现其阶级统治的工具,犯罪就是孤立的个人反对统治阶级的斗争。那么犯罪的社会危害性自然被理解为对国家阶级统治的危害。由于历史和现实的原因,前述理论在我国建国之初的刑事立法和实践中得到贯彻。从1979年刑法典的颁布至今,虽然已不再强调刑法的阶级性,但我国传统刑法理论依然基于马克思主义国家哲学来诠释刑法与犯罪的本质,这种观念对我国刑法理论的发展、刑事司法及法学教育的影响是十分深远的。实际上,如果仅从概念本身考察,不考虑特定国家哲学的影响,社会危害性自身并不带有任何国家哲学色彩,它也可以被诠释为对个人权利的危害,如在西方启蒙主义时期提到的社会危害性,就是被刑法学者们基于自由主义理解为权利侵害说。但是在目前我国刑法中,传统观念影响太大,法律尚无法获得独立于国家哲学的品质,在这种社会现实条件下,尤其是个人本位主义成为了主流观念的背景下,社会危害性理论一成不变地继续使用,未能适应法律社会化的现实,难以与时俱进,未免会对法治进步产生负面影响。
(二)社会危害性理论容易导向集体主义刑法
即使不从马克思主义的国家、法律理论出发来理解社会危害性理论,“社会危害性”一词从字面上容易被理解为犯罪是对社会的危害。然而何为社会?从原意上看,社会首先是一个群体或网络。英语中的“society”和法语中的“societe”均源出于拉丁语“socius”,意为“伙伴”。因此,社会至少有两个或以上的个体的人组成。其次是分工合作带来的社会关系。通过社会关系,人与人在特定的区域和时期连接成一个有机整体,我们称之为社会。在这个意义上,大到整个世界,小到一个家庭或班级,都可称之为社会。这个社会概念是最抽象和广泛意义上的社会,例如我们说社会发展、社会问题等,实际上是指向社会这个群体可能涉及的方方面面,具有无限外延。在法律领域,社会常与其他概念一起使用,因此具有特定含义,例如社会秩序,是群体有序存在和运作的状态。我国刑法规定的如破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序罪,保护的是群体的经济或管理秩序。可见,社会总是代表一个整体,将犯罪的实质概念理解为社会危害性从词义上就将犯罪定义为对整体的侵害,而非对个人的侵害,这容易导向集体主义刑法。[17]
(三)社会危害性理论缺乏规范性和实体内容,容易成为司法上罪刑擅断的理论基础
上文分析了学界关于社会危害性理论缺乏规范性与实体性的批评,结论是并不是以法益概念来替代就能够克服规范性与实体性的问题,事实上,作为犯罪实质概念的理论,总是在规范化与非规范化,实体化与精神化之间摇摆,而且根本就不可能达到绝对的规范性并获得确定的实体内容,同时又保持其自身的存在意义。但法益概念通过基本法获得了其相对的规范性和实体内容,相较之,我国的社会危害性理论或者由于内容空洞且没有法律限制而“无法五天”,或者陷于与刑事违法性的循环论证,由刑事违法性决定而失去其存在的意义。在司法实践中,虽然如果抛开权力、利益对判决的影响,单纯依据社会危害性而随意出入罪的现象并不普遍,但社会危害性理论的非规范性与内容的空洞性非但不能对权力、利益等法外因素产生限制作用,反而更有可能成为司法上基于一定的目的而产生罪刑擅断的理论基础。这与前述分析的社会危害性自身的弊病有关,及其本身的集体主义色彩,会使内容空洞的社会危害性理论极有可能成为橡皮泥,为特定目的而捏来捏去,为司法上的罪刑擅断提供理论基础。