从各国的理论和实践来看，都越来越重视对实质合理性的研究，大陆法系国家“形式的违法性”和“实质的违法性”、“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等理论；英美法系国家传统的判例制度不仅是遵循先例原则，更重要的是法官有“造法”之权，以及陪审制度，能在审理案件时使职业逻辑判断和生活逻辑判断有效结合。这些理论和制度可以说都是在为实现刑法的实质合理性寻找路径，为在审判中导人法官意志和各种价值因素开一个“尺寸合宜、理由充分的口子”。因此，即使坚持形式合理性优先，也不意味着在司法领域不需要实质合理性的判断。
综上所述，对某一行为是否构成犯罪的判断，既离不开犯罪的形式概念，也离不开犯罪的实质概念，只不过，在罪刑法定原则的语境下，当犯罪的形式概念与犯罪的实质概念相冲突时，我们应当坚持形式优先的原则，这样才符合罪刑法定原则的应有之义。例外的是，基于人权保障的基本精神，现代罪刑法定原则允许司法上有利于被告人的解释。从这个角度出发，不能因为我国刑法第13条关于犯罪的概念的规定提到了社会危害性和刑事违法性，并且认为社会危害性是犯罪的本质特征就断定社会危害性的概念本身是违反罪刑法定原则的。因为我国刑法只不过是从实质与形式两方面对犯罪的概念做出了规定，社会危害性不过是犯罪的实质概念的应有内容而已，不能因为法条把社会危害性规定在刑事违法性之前就说社会危害性优先于刑事违法性，这只是传统观点对法条规定的错误解读。基于前述理解，我们可以在罪刑法定原则下很好的解释刑法第13条的规定；同理，现实中违背罪刑法定原则的现象的存在，也并非社会危害性理论之过。
我们必须明确，社会危害性的概念本身并不违反罪刑法定原则，即使它被其它的概念所取代，也仅仅是由于这个概念其它方面的原因所致；如果我们没有这样的认识，无论以哪个概念来取代社会危害性这个概念，都将会无法摆脱与罪刑法定原则相冲突的指责。
四、社会危害性理论的改造出路
鉴于社会危害性的确缺乏专属性、规范性和实体性的问题，可以考虑引入一个更具实质性意义的概念，并取而代之。笔者认为，可以用法益概念及其理论来代替社会危害性概念及其理论。
（一）传统的社会危害性理论依附于国家本位主义，而现今，国家本位主义已经淡出了历史的舞台，个人本位主义成为了当代刑法思潮的引导者
比恩保姆（Birnbaum）提出法益概念对德国传统刑法理论的重大突破之一就是使刑法理论脱离了对特定国家哲学的依附。法益理论使刑法上的价值评价独立于国家与社会，而从被侵害的对象本身去考察行为的社会危害性。正是在这个意义上，法益概念较之于早期的社会危害性理论、权利侵害说更具有描述性与规范性。因此，虽然基于不同历史时期的法益论受到特定国家政治、经济的影响，但作为刑法理论，它不再需要以某种国家理论为基础，即它直接考察刑法作为独立的科学，它保护什么，从而回答犯罪侵害了什么的问题。
