当然，各种非正常的案外因素对司法的干扰无时不在，但这种社会现实不是说有某种理论或立法就能改变的。如果法律无法获得脱离国家与政治影响的独立品格，立法和理论无论多么完美，其对社会现实的影响无疑是十分有限的。也就是说，如果由于权力或利益的介入而导致了司法上的随意出入人罪，肯定与某种理论的存在与否无关。即使没有社会危害性理论，权力者或利益追求者也总会找到替代的理论或立法来达到自己的目的，这不是用法益或别的概念来替代社会危害性就能解决的问题，说社会危害性理论是扼杀现代法治进步的刽子手实在是莫须有的罪名。
（二）社会危害性理论与罪刑法定原则。储槐植教授在维护社会危害性理论时指出，社会危害性标准在我国现行刑法中并不存在，因而批评者所指的社会危害性标准与刑事违法性标准的冲突并不实际存在。陈兴良教授对此持否定观点，认为形式合理性与实质合理性的冲突现实存在，有些行为具有刑事违法性却没有社会危害性，也有些行为具有社会危害性而不具备刑事违法性，对于前种情形可以根据刑法谦抑原则以及期待可能性理论等阻却行为的违法性或责任；而对于后种情形，例如对相对负刑事责任年龄阶段的人实施诸如绑架、决水时有故意杀人行为的该如何处理、对于单位盗窃问题等，则存在很多争论。面对这种冲突，陈兴良教授认为应当将形式合理性置于首要地位，即有社会危害性但不具备刑事违法性的，不能作为犯罪处理。[14]
形式合理性与实质合理性的冲突是现实存在的，而且在罪刑法定原则下我们应当坚持以形式合理性优先。早在19世纪后半期，大陆法系刑法学家们关于违法性的争论就已经表明并不是所有符合刑法规定的行为都是犯罪。李斯特提出了违法二元论，将违法性分为形式违法性与实质违法性，并认为当二者发生冲突时，应当优先考虑形式的违法性。我国台湾学者韩忠谟先生指出：“然则某行为何以为实定法所不容，而受到违法的评价，仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而就需探索法的实质，刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就要从法规范以外来寻找根据”。[15]日本学者也认为：“所谓刑法上的违法，虽然从形式上看，是违反刑法规范，但仅仅这一点还不足以区别违法和合法的界限，因此还必须找出其实质的内容。”[16]可见，刑法上认定犯罪仅仅依据法律规定是不够的，对法条背后的犯罪（或违法）的本质的追寻必然遭遇与罪刑法定原则的冲突问题，然而不管认为犯罪的本质是社会危害性还是法益侵害性、规范违反性，形式合理性与实质合理性之间的冲突都是不可避免的。在罪刑法定原则下，当形式合理性与实质合理性冲突时，应当坚持形式合理性优先的原则——即使可能以个别实质正义的牺牲为代价。这在我国刑法学中也能基本达成共识。那么，既然在司法领域都坚持形式合理性优先，是否意味着社会危害性在司法领域就没有存在的必要？笔者并不认为如此。
坚持形式合理性优先，并不意味着司法领域不需要实质合理性判断。如果仅仅依据法律规定就能解决现实中的问题，自然最为理想，可问题是法不可能包罗万象，社会科学也不可能具有自然科学那样的精确性。法典的不完整性和不明确性使得在司法领域必然要求进行实质合理性的判断。以我国立法为例，刑法及刑事诉讼法的相关规定为法官的自由裁量留下了余地。我国刑法第13条但书规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”；我国刑法在第72条、第81条还分别规定了缓刑、假释制度，对犯罪分子适用缓刑、假释的要求都是判处缓刑或适用假释“不致再危害社会”；刑法分则对个罪的规定中“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”等类似用语不胜枚举。以上条文虽然有些从立法上规定了判断犯罪情节或是否“不致再危害社会”的具体标准，但在多数情形下是没有具体法律标准的，或者立法并没有完全列举判断标准，需要在司法实践中法官依据具体案件做出判断。刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。这种规定也为司法实践中司法人员行使自由裁量权提供了法律依据。因此可以说，不管用怎样的制度来限制司法人员的自由裁量权，个案中的司法自由裁量都是不可避免的。
