（三）实体性问题。“社会危害性本身十分空泛，不能提供自身的认定标准，因而有需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。这种情况下，会出现循环论证的问题。”[12]学者们们认为由于社会危害性本身缺乏实体内容，因而又必须以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，从而导致了社会危害性与刑事违法性之间的循环论证。这种批评也不无道理，社会危害性理论确实缺乏实体内容，“社会”作为犯罪的侵害对象，是个抽象而空洞的概念，无法确定社会危害性的内容是什么。缺乏实体性内容的社会危害性理论在罪刑法定原则下实际上又依赖于刑事违法性的判断，从而导致理论上对社会危害性与刑事违法性关系的循环论证。
三、社会危害性理论的基本内核之合理性
通过前文的论述，在了解到社会危害性理论所存在的问题之余，我们更要挖掘社会危害性理论的基本内核之合理部分，真正做到“取其精华去其糟粕”，从而实现对该理论的科学改造。
（一）社会危害性理论在我国刑法理论以及实践中的角色考察。我国《刑法》第13条的规定被认为是犯罪的立法概念。该条规定从逻辑上看，犯罪的首要特征是其社会危害性，其次是考察刑法是否规定该种行为为犯罪并规定了相应的刑罚。因此，传统理论认为，刑事违法性是犯罪的形式特征，社会危害性是犯罪的实质特征，或者说刑事违法性是犯罪的法律特征，社会危害性是犯罪的本质特征，认为社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由社会危害性所决定的。社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性的法律表现。[13]这种立法和理论正是社会危害性遭到抨击的直接原因：以社会危害性作为判断犯罪的首要标准，将刑事违法性视为行为社会危害性的表现形式并由社会危害性决定。从这种观点出发，在理论上至少很容易得出以下结论：当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性起决定性作用。例如当行为被认为具有社会危害性而刑法没有规定为犯罪时，则可以作为犯罪处罚；反之，当刑法规定某行为为犯罪，但经过实质判断认为行为不具有社会危害性时，也可以不作为犯罪处罚。很显然，这种结论必然导致司法上的随意出入罪，是明显违背罪刑法定原则的。如果认为社会危害性是犯罪的本质特征，自然会认为判断犯罪的根本标准就是社会危害性。这种理解与上述理论上对犯罪立法概念的解说不谋而合。而这也是声讨者之所以振振有词，正是抓住了社会危害性理论的这一“软肋”。
笔者认为，从上述传统观点对社会危害性与刑事违法性的关系的解读的角度来看，批评者所指出的我国刑法中的社会危害性的概念明显违反罪刑法定原则是很有道理的，但这并不能说明社会危害性概念的本身是违反罪刑法定原则的。如果我们换个角度来解读社会危害性这个概念，跳出刑事违法性对其的“纠缠不清”，直接从犯罪的概念出发，从实质与形式两方面研究犯罪的概念，将社会危害性作为犯罪的实质概念所研究的内容，这样既能说明犯罪的社会危害性的概念本身并不违反罪刑法定原则，又不会影响刑法理论体系的完整性。
