社会危害性理论的反思与改造
——以法益视角为进路
苏青
【摘要】社会危害性理论曾经是承袭于苏俄的中国刑法学体系的立论基础，也是当代中国
刑法理论中不可逾越的重要问题。围绕社会危害性理论，近年来学界争议颇多、据颂不一，而问题主要集中在专属性、规范性和实质性三个方面。在分析社会危害性理论之合理内核的基础上，提出引入法益概念以替代社会危害性，从而为社会危害性理论谋求新的出路。
【关键词】社会危害性；罪刑法定；法益
【全文】
一、社会危害性理论的相关争议
犯罪作为刑法的核心问题，必须解决犯罪的特征问题，从而明确犯罪的界限，以此为基石构建起刑法学理论大厦。而关于犯罪的特征问题可以说是社会危害性理论最早涉及的领域。所谓特征，是指此事物区别于彼事物的的所在。而作为犯罪的最本质特征就在于其严重的社会危害性，正是由于严重的社会危害性才使得犯罪得以与一般的违法行为相区别。因为只有明确了这一泾渭才能正确划定犯罪所及的范围，继而才能对在这一范围内的行为适用最为严厉的刑罚。在奠定了自己不可动摇的基石地位之后，社会危害性理论开始在犯罪论领域崭露头角。首先，作为犯罪论最重要的犯罪构成问题就是为了说明行为的严重社会危害性；其次，它是解决正当防卫和紧急避险等行为不是犯罪的关键所在，正是因为这些行为不仅不具有社会危害性而且是对社会有益的所以才不负刑事责任；再次，它也是确定犯罪形态、共同犯罪人的刑事责任问题、罪数问题的根据。并且，作为犯罪的法律特征——刑事违法性，也是由社会危害性所决定的。一个行为只有具有了严重的社会危害性我们才将其纳入到刑法的视野中，才会将其规定为犯罪。而在刑罚学领域，社会危害性也有所涉足。我国刑法第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。在这里社会危害性作为量刑的考虑因素也展现出了其极大的理论魅力。而作为刑罚学领域最为推崇的人身危险性理论可以说也与社会危害性理论渊源颇深。很多学者将人身危险性作为社会危害性的内在要素，认为人身危险性是社会危害性评判的重要参数。[1]综上所述，社会危害性理论在我国刑法理论中的地位可谓“劳苦功高”，对该理论大家赞扬的学者比比皆是，呈现出一片繁荣景象。
然而，在繁荣的背后对该理论的非议声也开始出现。尤其是近几年来，随着对西方刑法理论的学习和引入，越来越多的学者开始质疑社会危害性理论。1997年，李海东教授就曾在其《刑法原理入门——犯罪论基础》一书中如此批评社会危害性理论：“社会危害性的含义含混不清，是一个具有无限外延的任意话语，它不仅为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对国家的法治起着反作用。”[2]之后冯亚东教授谈到这个问题时说：“我国的犯罪构成体系其实只是适用于一种对实害行为‘贴标签’的流水化处理过程……，根据形式要件的符合即可得出实质上构成犯罪的结果。而一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在法官难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。”[3]陈兴良教授则认为社会危害性概念不具有规范性、实体性、专属性，并与形式违法性相冲突，在罪刑法定原则上应坚持形式违法性的优先，进而认为应当将社会危害性理论逐出注释刑法学领域，将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念；认为从司法层面上讲，犯罪仅仅是形式意义上的，应追求法的形式合理性，当实质合理性与形式合理性冲突时，形式合理性优先，并认为追求法的形式合理性更体现了刑事法治的要求、人权保障的要求和一般公正的要求。[4]另外也有学者指责社会危害性的含义含混不清，与刑事违法性、应受惩罚性的关系难以厘清，指出：“传统的社会危害性理论对公民自由形成的潜在威胁多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法制生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域中继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”[5]与这种论点相伴随的，就是对刑事违法性理论的“平反”，越来越多的学者开始呼吁刑事违法性的优位性。
