(一)强迫交易行为交易性的同类解释
《刑法修正案(八)》第36条列举了强迫交易罪的五种行为表现形式,其中第五种情形是“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”。然而何谓“特定的经营活动”则语焉不详,由此导致强迫交易罪客观构成要件的不确定性,即其可以被看作是一种“评价要件”,也可以看作是补充性或兜底性条款。如果最高司法机关进一步通过司法解释对“特定经营活动”的范围作出明确限定,强迫交易罪的客观构成要件就会具有一种“排他性”,即凡不属于明示列举的五种表现形式的行为,当然被认为排除在该罪的适用范围之外。如果没有相应司法解释出台,对其只能考虑进行“同类性解释”,即根据上述条文明确列举的“买卖商品、商业服务、投标拍卖、转让或收购股份债券或其他资产”的含义,对“特定的经营活动”这个概括性词语涵盖的行为内容予以确定。对强迫交易罪的五种行为表现形式来说,它们的同类项就是“市场交易”,因此有必要对其行为的交易性质作具体分析。
1.交易的自愿性与公平性及其位阶关系
平等自愿和等价有偿是构建市场秩序的两大支柱。自愿性是交易的前提条件,公平性是交易的实质内容。从自愿性和平等性的关系来看,两者虽然都保证市场交易的正当性。但并不处于同一位阶,自愿性相对于公平性显然更为重要。如果双方当事人自愿选择交易,即使交易略显不公平,法律一般不会干涉;只有在交易显失公平的情况下法律才会予以介入,并在公平性与自愿性发生冲突时予以适当平衡。实际上,在一般情况下,只有当当事人认为交易价格公平合理的时候才会自愿选择交易,如果交易显失公平,当事人是不会自愿选择交易的;而如果当事人即使在交易明显不公平的情况下也自愿选择交易,也就不值得法律去干涉了。
从刑法角度来看,刑事立法者将强迫交易罪设置在《刑法》第三章“扰乱市场秩序罪”一节,说明其犯罪客体主要是自愿、平等交易的市场秩序,行为的交易性是强迫交易罪行为的基本特征。比较而言,寻衅滋事罪中的“强拿硬要”不需要进行交易活动,行为人也不可能愿意支付一定的对价,其行为就不具有强迫交易罪所具有的交易性质。由于自愿性与公平性的位阶关系,刑法更注重通过惩治强迫交易犯罪以保护市场交易的自愿性原则。如果当事人选择交易是自愿的,即使是不完全情愿但只要愿意接受,也可排除构成强迫交易罪的可能性;如果一方当事人采取欺诈手段,使另一方当事人“自愿”接受了质次价高或假冒伪劣的商品或服务,则可能构成诈骗罪或销售假冒伪劣产品罪等;如果交易不是自愿的,而是一方采取了暴力、胁迫手段,强迫另一方同意选择交易,即使交易价格是公平合理的,也可能构成强迫交易罪。