这方面有韩国的《器官移植法》可资借鉴,该法第18条第1款规定,“摘取活人的器官仅限于本人同意的情形。但是,在摘取16岁以上未成年人的器官以及未满16岁未成年人的骨髓的情况下,除了本人的同意,还需要获得其父母(没有父母,给兄弟姐妹移植骨髓时,获得法定代理人)的同意。”[10]该法考虑到未成年人欠缺相应的意思能力,不能充分理解摘取器官行为的意义及后果,因此,除了本人的同意,还要求得到其父母的同意。
为了强调刑法对未成年人的特殊保护,我国《刑法》第234条之一第2款直接规定,对于摘取不满18周岁的人的器官的行为,无论当事人是否同意,也无论是否取得其父母的同意,都依照故意伤害罪定罪处罚。
第三,强迫、欺骗他人捐献器官的行为。《人体器官移植条例》第7条规定,任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。器官捐赠人的同意必须出于其真实意愿。虽然捐献器官能够挽救他人生命或者恢复他人健康,但是器官捐赠对于任何人而言都不是一种义务。因此,器官捐献必须出于捐赠人真实意愿,当事人受到强迫,欺骗而做出的同意,显然并不是合法、有效的同意。
实践中,非法组织他人出卖人体器官的行为人通常是以高额收益利诱他人捐献人体器官,如果利诱不成,就采用虚构事实、隐瞒真相的手段欺骗他人捐献人体器官,抑或迳行采用强迫手段迫使他人捐献器官。此处对于“强迫”应作广义的理解,对于各种形式的强制、胁迫手段,只要导致他人无法抗拒或者不敢抗拒,并非基于真实的意思表示而捐献人体器官,就构成此处所谓的“强迫”。
通过强迫、欺骗手段促使他人捐献器官的行为,均违背了当事人的真实意思表示,与典型的故意伤害行为并无二致,故应以故意伤害罪定罪处罚。
(三)对于“违背当事人生前意愿或在当事人生前未表示同意的情况下违背其近亲属意愿摘取其尸体器官”的认定
根据《刑法》第234条之一第3款的规定,违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反法律规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第302条的规定定罪处罚。