《刑法》第234条之一第2款与第一款所规定的犯罪行为之间存在着一定的内在关联。如果行为人组织他人出卖器官,就构成该条第1款规定的组织出卖人体器官罪,如果行为人并非组织他人出卖器官,而是违背当事人的真实意愿摘取其器官,则构成故意伤害罪。
对于《刑法》第234条之一第2款的规定,重点需要把握三种不同的犯罪行为方式。从本质上讲,上述三种犯罪行为均违背了当事人的真实意愿,但具体行为方式有所不同。
第一,未经本人同意摘取其器官的行为。《人体器官移植条例》第7条规定,公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利。换言之,如果摘取当事人的人体器官,应当事先征得其同意。器官捐献须事先经当事人同意,这已成为器官捐献的一项基本原则。“就具体的同意形式而言,主要包括知情同意、推定同意和法定同意。法定同意原则被认为违反普遍承认的人权原则,现在极少适用。”[8]知情同意原则适用于活体器官的捐献,而推定同意适用于死后器官的捐献。为确保器官捐献的自愿性,应当保证器官捐献者的知情同意权、拒绝权和临时放弃权等自由决定权。
为了最大限度地保护人体器官捐赠者的合法权益,确保同意是在真实自愿的基础上作出的,知情同意应当成为活体器官移植的前提条件。此处所谓知情,“是指对捐献目的和器官摘除手术的危险以及摘除器官后对健康的可能损害的一系列后果的明晓。”[9]由于人体器官摘取行为一般都会给器官捐赠人的健康造成损害,有时还可能危及到生命,因此,凡是捐献活体器官的,捐献人必须亲自表达捐献意愿,任何人包括他的近亲属都不能代其做出决定。
此外,《人体器官移植条例》第8条规定,公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿,对已经表示捐献其人体器官的意愿,有权予以撤销。因此,器官捐赠人的同意必须在摘取器官之前做出,并一直存续到摘取器官之时,在此期间,器官捐赠人的同意可以随时撤回。因此,摘取器官之后得到同意的行为并不能成为正当化行为。
第二,摘取不满18周岁的人的器官的行为。《人体器官移植条例》第8条第1款规定,捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。该《条例》第9条规定,任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。由于摘取人体器官将给当事人带来相应的身体伤害,尤其是对于未成年人而言,他们正处于身体发育的关键时期,摘取其人体器官必将对其身体健康造成严重危害。因此,人体器官捐赠人必须能够理解摘取器官的行为可能对其身体造成的损害以及由此带来的其他不利后果。但由于未满18周岁的未成年人实际上并不具备完全的意思能力,因此即使其做出同意的表示,也不能摘取其器官用于移植。