未完成犯罪的处罚根据和范围
江玉远
【摘要】对于未完成犯罪，不同国家的处理方式是不同的，在中国，
刑法原则上处罚所有犯罪的未完成形态。在对未完成犯罪处罚根据和范围上学界多有争议。客观主义强调行为产生法益侵害的客观危险性，主观主义则基于社会防卫而强调行为人的性格危险性。未完成犯罪的处罚根据应当包括实质的处罚根据与形式的处罚根据，二者的紧密结合较好地说明才能未完成犯罪的处罚根据。而在未完成犯罪的处罚范围上，应该适当加以控制，而不应过于宽泛化。
【关键词】未完成犯罪；处罚根据；主客观统一原则；处罚范围
【全文】
未完成犯罪是指在犯罪过程中，由于主观与客观原因，停顿在不同犯罪阶段的各种未完成的犯罪形态。未完成犯罪按其形态可以分为预备犯、中止犯和未遂犯。但是我国刑法分则并没有对未完成犯罪加以明确规定，那么在未完成犯罪形态不符合刑法分则犯罪构成要件的情况下，我们为什么要对其进行修正，使之符合修正的犯罪构成而对其进行处罚呢？对这个问题的回答也就是分析未完成犯罪刑事责任的根据，换句话说，也就是未完成犯罪的处罚根据究竟是什么。在有合理的处罚根据下，我们又应当怎样界定未完成犯罪的范围，以达到合理高效的打击犯罪、预防犯罪的目的呢？这两个问题不少刑法学者在其著作中做过分析，但略显简略，并没有对这两个问题做全面的分析阐述。笔者试结合刑法的基本理论对未完成犯罪的处罚根据和范围做进一步的分析和探讨。
一、 未完成犯罪的处罚根据
（一）应当坚持主客观相统一原则。在未完成犯罪处罚根据上，客观主义认为对未完成犯罪的处罚主要考虑行为人的行为制造了不被允许的风险，即对刑法所保护的法益制造了客观上的威胁，所以应当对未完成犯罪进行处罚。不难发现，客观主义在探讨犯罪未遂的处罚根据时，其着眼点和出发点更侧重于对法益的保护，将犯罪理解为对法益的侵害，认为“倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”[1]主观主义认为对未完成犯罪进行处罚主要考虑行为人的性格的危险性，虽然行为人有的可能在为犯罪作准备的阶段就被迫停止；有的可能在着手实行犯罪的阶段被停止；还有的可能由于犯罪分子自动中止犯罪，使之在犯罪的预备阶段或者实行阶段停止下来，并没有造成实质的现实的危害结果，但行为人主观上是恶的，其仍然存在危险性，存在再次犯罪的潜在性。从社会防卫的角度来看，应当对行为人这种主观上的恶进行非难，以维护正常的法律秩序。 主观主义认为“法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。” [2]显然主观主义和客观主义都在各自不同的视角对未完成犯罪的处罚根据做了深入的探讨和分析，为充实和发展刑法理论有一定贡献，但双方各执一面，难免有些以偏概全之嫌。笔者比较赞同主客观相统一原则。虽然我国学者已经明确指出：客观主义并非客观归责，主观主义并非主观归责。[3]但主观主义和客观主义的割裂难免有主观归责和客观归责之嫌，而且单纯强调一个方面容易造成未完成犯罪的扩大化，难以有效的打击犯罪，而且会浪费本就有限的司法资源。主客观相统一原则不是主观主义和客观主义的简单相加，这两者是相辅相成、紧密联系的统一体。我们应当将主客观视作一个系统，而不是孤立的两个部分，而且主客观作为同一系统的两个部分应当具有层次性，即应当先考察客观再考察主观。为什么我们要给主客观排序呢，这是因为如果我们先认定行为人有主观上有为某种犯罪的故意，然后认为其外在行为是其主观恶意的外化，这容易造成主观归罪。应当在先认定客观行为的基础上，对行为的危险性加以评价，然后看行为人主观上是否有责，这样才能保证不主观归责。由于未完成犯罪形态只存在于直接故意犯罪中，因此，在未完成犯罪中，主观因素只应当作为量刑和出罪的因素，而不应当做入罪的因素。也就是说只要行为人实施了能够构成未完成犯罪的行为，对刑法所保护的法益构成了威胁，再对其主观因素进行评价，根据其主观罪恶的大小酌情或法定进行量刑，如果行为人没有主观的恶性，应当排除其入罪。此处就像德日刑法学中的三阶层犯罪论体系中的有责性的排除。三阶层犯罪论体系分为构成要件该当性、违法性、有责性。其采用非罪排除的方法，即在违法性和有责性里面做无罪排除，大大减少了无罪定为有罪的概率。同时三阶层犯罪论体系中客观判断是优先于主观判断的，笔者认为我国的主客观相统一原则也因该给主客观以位阶关系，即先做客观判断后做主观判断。
