在民事诉讼中,可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整,身份法的有些特殊规则和法理,只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如,婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题,大大苦恼了民法学者,尤其对研究亲属、继承者,堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[7]且不说如此复杂的问题,没有从事民事(婚姻)审判专知识的行政审判人员难以承担,仅就诉讼程序来讲,行政诉讼是根本无法承载的。
比如,在民事诉讼中,对于婚姻关系纠纷,可以适用类推民法总则或类推婚姻法,认定婚姻有效或无效。这些规则和原理,难以在行政诉讼中进行。因而,婚姻纠纷在行政诉讼中,难以作出全面正确的评判。又如在民法上,身份行为,只存在有无民事行为能力之分,没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中,经常出现限制行为能力结婚或离婚被撤销的情况。
在民法里,还有一个信赖保护原则,即对重婚的善意保护问题,台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中,这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚,有时一方再婚,行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则,在什么情况下不适用信赖保护原则,难以贯彻。因而,在行政诉讼中,对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的对于违法离婚后凡是再婚者,均不撤销离婚(包括有些再婚实际上属于恶意),这既没有正确贯彻信赖保护原则,也使其认定事实与判决结果之间相互矛盾,难以自圆其说。
如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚,数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼,要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了,法院认定此案离婚违法,但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。[8]此案中的后婚是否属于善意,是否保护善意重婚问题,这是一个很复杂的民法理论问题,在此不加讨论。这里需要指出的是,此案的判决与行政诉讼的性质,实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查,不可能考虑其他因素,按行政诉讼,本案只能撤销离婚,无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉,充分暴露了行政诉讼无法应婚姻纠纷的尴尬与无赖。
我收集了数百个婚姻行政判决案例,可以说,用行政诉讼解决婚姻登记纠纷的弊端和问题举不胜举,限于篇幅,只能举其二、三。
(三)放弃选择民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷是一种失策
由于“行政复议不能”、“行政诉讼无能”,适用民事诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷,应当是必然选择。而解释却弃之不用,这是一种失策,也是一种遗憾。
适用民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷,不仅可以克服行政诉讼的所有缺陷,而且比行政诉讼更科学,更顺畅、简捷、彻底,对于相关的婚姻诉讼(包括离婚和婚姻无效或婚姻不成立反诉等)可以合并审理,集中解决,“一网打尽”,无需重复诉讼。有关这个问题,我在《婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨”之优越性与可行性》、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》(《法律适用》2011年 第2期)、《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择》(《政治与法律2011年第04期》以及于《人民司法》(应用)2009年第13期和2010年第11期、(《中华女子学院学报》2011年第1期) 等文中有论述,在此,不再赘述。
(四)将婚姻登记瑕疵纠纷定性为行政案件的根据不足
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》的新闻发布稿(简称“新闻发布稿”)的说明,之所以将登记瑕疵纠纷定性为行政案件,主要是因为婚姻登记“在性质上属于具体行政行为,即行政确认行为”。这个理由当然是不能成立的。
1、婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为
理论上一般认为婚姻登记属于行政确认行为,这也不错。但更准确地说,婚姻登记实际上是“婚姻宣示”行为。从当事人角度看,婚姻登记是合意宣示,即当事人双方共同向婚姻登记机关宣示愿意结婚或离婚,要求法定机关出具公示证明;从国家或登记机关来讲,则是履行证明(证婚)职责,即国家法定机关对符合结婚条件或离婚条件者,予以登记并颁发结婚证或离婚证,予以公示证明。因而,不能把婚姻登记理解为一种单纯的国家行为或行政确认行为。对此我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中有详细论述。