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我们凭什么取得商标权?

  

  (四)申请人第一次在商业上使用该商标的日期、商品/服务类别和使用方式。尚未实际使用该商标的申请人,应提交在商业上真诚使用该商标的声明。


  

  (五)商标局规定填写或报送的其他材料。”


  

  2.在第30条中增加两款,作为第二款和第三款:


  

  “对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。


  

  申请人在申请时未在商业上实际使用申请注册的商标,公告期满无异议的,发给注册准许通知书。申请人自发出注册准许通知书之日起6个月内,应按规定向商标局提交一份经证实的关于该商标在商业中使用的声明,说明申请人第一次在商业上使用该商标的日期、商品/服务类别和使用方式,提交在商业中使用该商标的样品或复制品并缴纳费用。申请人可在注册准许通知书发出之日起6个月内提出延期使用的申请,商标局可准许一次为期6个月的延期。延期期限届满前,申请人在提出充分理由前提下,可再次提交延期申请,延期申请不得超过5次。每次提交延期申请应缴纳相应的费用并附带一份经证实的表明申请人继续有诚意在商业中使用该商标的声明。


  

  申请人的使用声明经审查接受后,该商标才予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”


  

  3.在第39条中增加一款作为第二款,原第二款作为第三款:


  

  “转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。


  

  仅获得注册准许通知书的商标,在按第30条第2款规定提交的经证实的使用声明之前不得转让。


  

  转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”


【作者简介】
邓宏光,西南政法大学副教授。
【注释】商标法》第3条规定“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”,第4条规定“需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册”。另外,根据第52条的规定,我国商标法只保护注册商标的专用权。
WIPO:Trademark Gateway,http://www.wipo.int/trademarks/en/>.
Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F. 2d 972(2d Cir. 1928).
Hanover Milling Company v. Metcalf, 240 US 403,412-13(1916).
Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law,51 UCLA L. Rev.646.(2004).也可参见彭学龙:《商标法的符号学分析》第二章,法律出版社2007年版;邓宏光:《商标法的理论基础》第一章,法律出版社2008年版。
洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1995年版,第21页。
同上注。
Gottfried Dietze, In Defense of Property, The Johns Hopkins Press, 1971, P71.肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社,2003年版,第171。
L. Bently and B. Sherman, Intellectual Property Law, 696, note 13, (Oxford University Press, 2004).
《英国1938年商标法》第22条承认了商标可以单独转让,而不需要随着商誉转让。另请参见Nicholls法官在Scandecor Development AB v. Scandecor Marketing AB案中的评论意见( FSR (7)122,134-138)。
李明德著:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第292页。
三要件说起源于“Jif Lemon”案,成为英国假冒之诉中最重要的学说。此后又被Diplock 和Fraser爵士在Advocaat案中拓展为五要件说。传统的三要件说的优势在于,恰当地界定了三要素之间的内在关系。在一个假冒诉讼中,这三个要件是内在统一的:独占性的声誉提供了不实陈述的必要基础,不实陈述必须已经或者极有可能造成商誉的损害,而对商誉造成损害则是诉因的关键。商誉本身是由商业活动产生的,商业活动成为声誉的来源。原告可能能够证明由于在联合王国享有声誉而导致公众因被告的行为而被误导,但是如果他在此没有商誉,其主张得不到支持。(参见D.Kitchin etc., Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names. 13th ed, 413-417. (Sweet & Maxwell Ltd.: London, 2001))。
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张玉敏、易健雄:《在主观与客观之间----知识产权‘信息说’的重新审视》,《现代法学》2009年第1期。
刘春田:《知识财产权解析》,《中国社会科学》2003年第4期。
山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司(山西吕梁地区中院(2002)吕民二初字第17号民事判决书)。
在该案中,广东佛山中院在2005年判定赔偿1000万元,广东省高院2008年2月2日二审判决维持原判,最高人民法院在2009年4月8日再审判决判定被告构成侵权,但因为原告未实际使用而只赔偿2万元。(参见李唐:“‘红河啤酒’商标案尘埃落地”,《云南经济日报》2009年5月14日。)
北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案((2004)海民初字第8212号民事判决书)。
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