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我们凭什么取得商标权?

  

  然而,我们可以从差异中寻找联系,扬其所长、避其所短,为两种制度的优势互补和作用的充分发挥寻找一个最佳契合点,形成“使用+注册”取得模式。在该模式中,取得商标权应当同时满足实际使用和商标注册两个要件,商标的实际使用是获得商标权的实质要件,商标注册是取得商标权的形式要件。商标实际使用的要求,可以防止垃圾商标的注册,避免了不具有商业信誉的商标获得保护,符合商标权的劳动取得学说;商标注册的形式要件,增强了商标权的公示效力,符合商标权是对世权的特点,减少了社会的搜索成本。另外,为应对现代商业先注册再使用商标的要求,赋予申请注册而未实际使用者满足特定条件可申请注册,但只有在商标被实际使用之后才授予商标权,这样既满足了“使用+注册”取得模式的要求,又符合了现代商业发展的需要。


  

  “使用+注册”取得模式的典范是美国的《兰哈姆法》。该法规定获准在主注册薄上注册的商标应以已经被实际使用为前提,否则,只能基于“意图使用”而申请注册。但为了避免“意图使用”被滥用,防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标,它们对商标注册作了严格地限制:(1)申请注册未实际使用的商标时,须基于善意的使用意图,并提交使用的声明。(2)经过审查、公告和异议等程序后,专利商标局颁发“准许通知书”(anoticeofallowance),而非注册证书,申请人须于特定期限内举证证明已被实际使用,才可注册并颁发注册证。(3)在实际使用之前,申请注册的商标原则上不得移转。按照《兰哈姆法》的规定,商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件,却是取得商标注册和转让商标的前提条件。这种立法模式,既吸收了注册取得模式的优点,又兼顾了使用取得的长处:有关使用意图的规定,使得商标重复的可能性降到了最小;商标注册要求(最终的)使用,消除了商标圈占的可能性,保证了注册商标的实用性。[26]


  

  我国在将来修改《商标法》时,可以借鉴美国《兰哈姆法》的规定,将实际使用作为商标注册申请的条件,同时引入“意图使用”制度。建议我国在修改《商标法》时作如下修改:


  

  1.将第19条修改为:


  

  “申请商标注册的,应当向商标局提交商标注册申请书,包括


  

  (一)申请人名称、地址。


  

  (二)商标图样。


  

  (三)按规定的商品和服务分类表填报使用商标的商品/服务类别和商品/服务名称。商品/服务名称未列入商品和服务分类表的,应当附送该商品/服务的说明。



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