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我们凭什么取得商标权?

  

  商业贸易是促使英美放弃商标权使用取得模式的幕后推手。随着国际贸易的发展,各国之间的经济联系越来越紧密,相互承认和保护知识产权成为必然趋势。然而,由于英国采取与大多数国家不同的商标权使用取得模式,外国商人一再抱怨,在相同的情形下他们在英国受到的保护水平低于他们国家对英国商人的保护水平。英国迫于国外的压力,在1875年开始采纳商标注册制度。即便如此,商标注册制度初期仍然受制于假冒之讼,认为注册制度是普通法假冒理论的一种法定的补充物。[9]此后英国经过较长时间才彻底转化为注册可以获得商标权。美国长期以来坚持商标只有在商业中使用后才能获准注册。由于《巴黎公约》未要求商标的注册以“使用”为前提,美国在加入公约后,只好规定外国人申请联邦商标注册就不受商标使用条件的约束,从而导致歧视美国人而优待外国人的局面。为了解决该问题,美国在1988年修正《兰哈姆法》时增加了“意图使用(intenttouse)”,规定只要商家有真诚使用某一商标的意图,就可以申请联邦的商标注册,从而实现了从使用取得模式向注册取得模式的转向。


  

  英国和美国采纳注册取得模式的根本原因,在于该模式的相对优势。首先,从成本和效益角度来说,注册取得模式对经营者更有利。经营者可以在实际使用之前通过注册获得保护,成本低得多。商标权人可以在获准注册后实际使用前转让该商标,使得商标可以脱离于商誉而单独转让,[10]扩大了商标权的权能。在美国,商标注册还可以获得一些额外的好处:如商标所有人可以根据《美国贸易法》第1337条规定,依据联邦的注册向美国海关提出申请,阻止侵权物品的进口;依据《兰哈姆法》第7条规定,注册证书是一个基本证明,表明已获得注册之商标的有效性和商标注册之有效性,免除了普通法中证明自己拥有商标权之责任,可以在商业活动中排他性地使用已获得注册的商标;商标在获准注册5年后可以成为无可争议的商标;联邦注册取得的商标权,其效力范围不同于使用获得的商标权,它不是在商标所有人自己商业活动所及的范围内享有商标权,其效力延及到全国范围。[11]


  

  其次,从保护的便捷性角度而言,注册取得模式更佳。在注册取得模式下,只要获准注册就可以提起商标侵权诉讼,举证较为方便。在使用取得模式下,商标权人只能以假冒为由提起诉讼,假冒之诉的条件非常苛刻:第一,原告以商标或商号等可识别的“外衣”向公众提供其商品或服务,并在该产品或服务上建立了商誉,以至于该“外衣”成为公众借以特别识别原告商品或服务的媒介;第二,原告必须证明被告向公众作出了一个不实陈述,该不实陈述导致或极有可能导致公众相信他所提供的产品或服务就是原告的产品或服务;第三,原告必须证明他已经或极有可能遭受损害,该损害是由于被告的不实陈述导致公众相信其商品或服务来源于被告而造成的。[12]正因为如此,英国一位法官无不感慨地说到:“证明的困难是商标权人试图依据《1875年商标法》获得救济的地狱之门”。[13]



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