我们凭什么取得商标权？
——商标权取得模式的中间道路
邓宏光
【摘要】商标权注册取得模式已成为主流趋势，它取代商标权使用取得模式具有必然性，因为它更利于经营者取得和保护商标权，更符合现代商业发展规律，也更契合商标权的对世权属性。然而，注册取得模式在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致“垃圾商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。我国《
商标法》在第三次修改时，应吸收注册取得和使用取得模式的精髓，并避免这两种模式的缺陷，采取“使用＋注册”的商标权取得模式。
【关键词】商标权；注册取得；使用取得；“使用＋注册”取得
【全文】
在我国，注册是取得商标权的唯一方式。[1]然而，这种商标权取得模式在理论上割裂了商标与商誉之间的内在联系，与劳动学说背道而驰，在实践中导致以注册为手段圈占商标的行为泛滥成灾，极大地浪费了商标和商标审查的资源，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。在我国即将进行商标法第三次修改之际，我们有必要重新审视商标权的取得依据，剖析商标权取得模式的利弊，取其精华、弃其糟粕，以设计出更合理的商标权取得模式。
一、保护商标声誉：商标权使用取得模式的理论基础
商标权使用取得模式曾在商标法历史长河中占据过重要地位，虽然它已逐渐被注册取得模式取代，但该模式与传统商标法理论一脉相承，符合传统的所有权取得学说。
商标权使用取得模式认为使用是取得商标权的唯一途径，该模式符合传统商标理论基础。传统理论认为，商标是用于区别由不同经营者提供的相同或类似产品或服务的识别性符号，[2]它是经营者信誉的象征。商标通过标明商品的提供者，架起了沟通经营者与消费者的桥梁：经营者利用商标向消费者推销自己的产品，消费者通过商标来识别不同经营者提供的商品。消费者挑选特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，而是因为该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标权人商业信誉的象征，“商标是他（商标权人）最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声”，“名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”。[3]商标的根基在于它所代表的商业信誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉，纯粹的符号标识根本不值得保护。因此商标权人只有从保护自己的商誉角度来说，制止他人使用其商标才有合理依据。这正如美国法院判决中所陈述的，“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。[4]另外，从商标的构成要素来说，它是由“文字、图形”（商标的施指）和表明商品来源出处或经营者的商誉（商标的受指）构成的“双面实体”，正如水是由氢和氧结合、纸有正反两面构成一样，两者须臾不可分离。[5]因此，商誉是商标不可缺少的部分，是商标权受到保护的基础。然而，商标所代表的商誉决不会无中生有，只有通过长期的实际使用才能逐渐形成。因此，以是否实际使用来决定能否取得商标权，符合商标本质的理论学说。
