具言之，对于已建成的存量小产权房，应视如下情况分别出理：
1.对农民在宅基地上建造的房屋，应以盘活资产、发挥物的效能为原则，因此，应通过赋予农民处分权、允许其自由流转。但宅基地取得具有一定身份性，故农村集体经济组织成员在同等情况下应享有优先购买权；集体经济组织以外的人购买则应缴纳土地使用费。在当前情况下，宅基地确实承担着一定的社会保障功能，因此，宅基地上房屋的流转应与社会保障相联系。对此，笔者认为如下方式都值得考虑：⑴分步走的路线图式办法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转，在社会保障问题基本解决后，再推广至其他房屋。换言之，允许在宅基地共有、或能证明已在异地购房情况下的富余房产转让，但对宅基地整体转让进行限制。以后，随着农村社会保障进展情况适时调整，最终过渡到无限制的自由流转。这尽管不太符合法学一体式的解决方式，但比较符合我国改革摸着石头过河的实用主义国情。⑵一体式解决方式。允许房屋自由流转，规定土地使用费的一定比例必须用于集体经济组织成员社会保障，同时规定较为严格的房屋交易第三方监管，保证其落到实处。
2.对于乡镇集体企业经过审批为职工建造的住宅，应无限制的允许其流通，但可规定同等情况下企业内部成员享有优先受让权。
3.对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地上的房屋。考虑到其主要是行政违法，对耕地威胁并不大，且其形成有十分复杂的现实原因，因此，在追究责任的基础上，可以通过补办手续赋予其合法身份，解决其流转问题。
4.对于违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋，应视为违法建设，坚决拆除，其流转自不可能。
经过采取上述梳理措施之后，对于此后建造在集体建设用地上的住宅，应坚持土地利用总体规划的权威性，依据其对土地利用总体规划的遵守情况确定归属与流转事宜。对按照土地利用总体规划、经合法审批建造的房屋，赋予完全产权，允许其自由流转；对违反土地利用总体规划违法建造的住宅，一律不承认其物权，禁止其流转。
【作者简介】
鲁晓明，广东商学院法律系副教授。
【注释】丁宇翔：《农村小产权房的物权变动---以法院裁判引起的物权变动为视角》，载《法律适用》2009年第5期，第43页。
有学者认为“
宪法第
10条规定：土地使用权可以依法流转”（参见赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2009年第2期），这是站不住脚的。《
宪法》第
10条第4款是规定土地的保护事项，而非流转事项。
《
土地管理法》第
63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
比如，在北京宋庄画家村李玉兰诉马海涛房屋买卖纠纷中，北京二中院一方面判当事人之间的小产权房买卖合同无效，一方面认为合同无效的主要责任在农民反悔，李玉兰可以另行主张赔偿，就是一个明显的例子。在合同因违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不生效力，农民是否反悔并不会对合同效力产生影响。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。
赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2009年第2期，第105页。
刘喜中《禁止城市人买农村宅基地符合实际》，中国青年报2005年7月29日文章。
http://news.xinhuanet.com/house/2005-07/29/content_3281935.htm.
张雅淳：《“小产权房”法律问题刍议》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第2期，第119页。
参见万金湖：《论农村房屋买卖及宅基地法律规定》，载《湖南商学院学报》2006年第4期，第77页。
孙碧艳、曾喜春：《农村宅基地使用权流转的法律探悉》，载《法制与社会》2006年第10期，第105页。
龙翼飞、徐霖：《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决》，载《法学杂志》2009年第9期，第29页。
在小产权房侵占耕地案件中，这是主要类型。比如，在2007年9月至年底的国土部门专项执法行动中清理出来的3万多件违法违规案件中，有数百万亩土地被用于建造小产权房。
我国学者多只注意到后一种模式，但事实上，在小产房交易活跃的城市近郊，前一种模式占的比重非常大，而且有不断扩大的趋势。
朱列玉：《农村集体所有建设用地流转法律问题》，载《法学》2009年第8期，第99页。
李长健、卞晓伟、孙舟燕：《“小产权”房的法律问题探究》，载《福建政法管理干部学院学报》2009年第1期。
据《第一财经日报》2008年3月14日报道，2008年小产权房已经占到北京的20%、西安的25%-30%、深圳的40-50%，小产权房总面积已相当于我国城镇住宅的40%以上。这一数字还并不是从最广泛意义上的小产房出发的。
李佳穗：《试论小产权房的法律症结与改革路径》，载《河北法学》2009年第8期，第132页。
