(二)逆防卫制度构建的合理性
根据现代犯罪学研究成果,传统的防卫人、不法侵害人的顺向正当防卫的思维定势受到了突破,确认不法侵害人——防卫人的逆向正当防卫(即逆防卫权)的合法地位,不仅是现代人权保障的必然要求,而且也有其实证支撑:犯罪发生的过程并不是一个不法侵害人加害与被害人受害的模式化过程,在更多场合下,被害与加害所表现的是一种相互影响、相互作用的互动关系;不仅在许多情形中被害人对犯罪行为的产生负有法律上或道义上的责任,而且在一定场合下被害人与不法侵害人之间存在着相互转化的可能{17}。因此,在实际的犯罪过程中,犯罪人与被害人的作用和身份并非固定不变,而是常有易位或转换,即被害人由于诸如防卫过当或其他原因加害于对方反成不法侵害人;原本实施犯罪的加害者则因此成为被害人。在这种情况下,双方往往都同时具有被害人与加害人的双重身份,分别在前后相继的两组互动关系中构成了加害——被害、被害——加害的双向转换关系。既然不法侵害人事实上可能受防卫人之严重侵害而成为被害人,就应授权其自救。加害与被害的复合性就是逆防卫存在的实证根据。我们主张在不法侵害给犯罪人合法权益造成急迫侵害尤其是生命健康即将遭受不可弥补损失的场合下,应允许不法侵害人进行自卫,这是正当防卫应有之意,也符合人的生物学本性——无论是人还是动物以至于最低等的单细胞动物所具有的应急反应,其主要有两种外在表现形式,一是“对象攻击”,二是“逃离现场”。
新《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权,强调防卫人在面临严重危及人身安全的暴力犯罪的场合中享有紧急处置权。唯恐防卫人不懂运用防卫权,立法者单列一款提示防卫人维权而且是以极易给不法侵害人合法权益造成重大损害的手段;因此,此时的不法侵害人面临的便不仅仅是国家的刑罚权,而且还面临着防卫人日益膨胀的防卫权。这使得我们不禁要为不法侵害人人权境况深感不安,毕竟“国家赋予的公民的权力一一防卫权”没有良好制约机制对其进行限制,同所有的权力一样存在着被滥用、走向歧途的危险。再者说特殊防卫的权利毕竟是国家赋予公民的私力权,而作为防卫对象的不法侵害者,即使实施严重的犯罪,其合法权益亦应得到国家公力的保护。设立特殊防卫的规定,无异于以公力侵犯私力,不但有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨,而且极易破坏法治。我国刑法的特殊防卫制度不利于对不法侵害人合法权益的保护,这也是我们提出逆防卫理论的一个深刻背景{11}。