（二）特殊防卫立法缺陷弥补措施

　　鱼和熊掌不能兼得，那么放弃了鱼（不法侵害人的人权保护），是否一定可以取得熊掌（被害人的人权保护）呢？这并不一定。从中国学者目前对于新《刑法》第20条第3款的争议及其导致的结果中我们可以得出此结论。

　　第一，第20条 第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”指的是犯罪还是行为？有的学者认为，由于本款规定最后的落脚点为暴力犯罪，所以此处的抢劫、强奸、绑架行为指的是使用暴力方法实施的上述行为。但也有学者认为，本款中明确列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等是典型的暴力犯罪，如张明楷教授指出：“对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当的问题；对与轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。”“条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是针对暴力犯罪的列举，其中杀人限于故意杀人。”{2}

　　第二，何谓行凶？有学者认为应当对此加以限制性解释，限于使用凶器的暴力行凶{3}。也有学者从词典和法理的角度将其解释为“伤害”或“重伤”；考虑到司法实践中的可操作性，又建议用重伤一词代替“行凶”的结果{4}。还有学者认为“行凶”指的是故意实施危及他人生命与健康的暴力犯罪行为。{5}

　　第三，对其他严重危及人身安全暴力犯罪如何理解？对于这个问题同样是仁者见仁，智者见智。田宏杰在《刑法中的正当化行为》一书中这样界定的：第一，从暴力犯罪的范围来看。现行刑法分则中规定的以暴力手段实施的犯罪范围十分广泛，具体有两类：一种是以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪，例如现行《刑法》第120条规定的暴力危及飞行安全罪等；另外是以隐含的形式规定的以暴力手段作为构成要件的犯罪，例如现行《刑法》第240条规定的拐卖妇女儿童罪等。第二，从暴力犯罪的程度来看。尽管暴力犯罪的范围在现行刑法中的范围十分广泛，但并非所有的暴力犯罪都是特殊防卫权适用的对象。{6}