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医疗损害案件中的机会丧失理

  

  损害,是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果(事实上的损害),该不利后果为侵权责任法所认可,受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济(可救济的损害)。[6]侵权法上的损害作为法律上损害的一种,是区别于事实上的损害的,是指那些已经被纳入法律调整范围的损害。作为侵权责任法上的损害后果,应当具有以下特征:[7](1)损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果; (2)这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能; (3)损害后果应当具有真实性和确定性。


  

  “机会丧失”完全符合上述特征: (1)机会丧失是侵害法益的后果。如前所述,机会丧失系患者之人格权中的生命权或身体权、健康权遭受侵害,机会的丧失直接影响到患者生命的存在和延续,它是一种法律利益的丧失;(2)存活机会之丧失是一种法律上的不利益。患者的合法民事权益遭受了不法侵害,患者因此增加了身体上的痛苦,甚至加速了死亡,对于受害人的这些损失有救济的必要性,并且受害人的损失是可用价值衡量的,故对其救济也具有可能性; (3)机会利益丧失具有可确定性。虽然最终损害与医生的过失行为之间是否有必然的联系是不确定的,最终损害是否会发生也是不确定的,可以通过专家证言、科学数据等证明,并可以通过量化的百分比表示。


  

  四、因果关系的证明


  

  (一)传统因果关系证明———困惑与批判


  

  在传统侵权因果关系理论中,必要条件规则、盖然性证据优势规则和“全有或全无规则”是其重要基石。然而,这三大规则在适用于机会丧失案件时,暴露出许多弊端:


  

  首先,判断事实上因果关系采用“若无,则不”的判断规则(but for rule)。该规则认为:“若无被告之行为损害将不会发生,该行为始为损害之原因。反之,若无被告之行为损害仍将发生,则被告之行为非损害之原因。”[8]然而,在判断事实上因果关系时,如果坚守“but for rule”规则,因为医生过失不是最终损害的唯一原因,存在多个可能性因素,医疗机构就可以轻松免责,患者得不到任何赔偿。


  

  其次,根据“谁主张,谁举证”的一般民事举证规则,举证标准是采纳盖然性优势证据规则,原告须证明被告的行为“比较可能”造成其损害,即美国的“more likely than not”和英国的“preponderance of evidence”。而大陆法系则有“高度概然性”(Hoche Wahrscheinlichkeit)要求,即都要求原告对其举证事项须达到合理可信的程度。



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