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网络服务提供者侵权中的提示规则

  

  然而,美国法学家范伯格曾说过:“我们没有办法为所有人的注定权利划出固定不变的界限,以便当发生冲突时,我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后,必须尽力作出调节,而不是预先以法规和法令防止冲突。”事实上也确实如此,法律制度的建设与社会现实的发展相比,始终无法摆脱滞后性的缺陷,我们也很难想象,仅凭法律制度的建构,就能使所有既存的和新生的权利,如元素周期表一样各安其位。而权利冲突也并非只有一种形而上的解决途径,“少说些主义,多解决些问题”的实证主义方法亦成为解决权利冲突的有效手段。因此,在出现权利冲突现象时,个案的分析较之制度的预先设定往往更具实际意义。然而,当法官的自由裁量取代制度的预先设定时,主观上对利益的取舍很可能与立法者对于价值的判断产生矛盾,个案中的“实质正义”也有可能随时间和环境的变化而不再成立。那么这时,与其说解决权利冲突的是法官高瞻远瞩的眼光和洞悉公平的抉择,还不如说是其中立的地位和公权力的背景,为其解决权利冲突的判决提供了足够的权威。因此,权利冲突的解决,最终是需要通过具有公权力背景的渠道来实现的,私权利主体只能在平等协商的基础上进行权利的相互让步,而没有资格对权利冲突作出单方面的选择。


  

  从以上分析中我们可以看出,“人肉搜索”问题的实质是隐私权与言论自由权的对立,可以预见,随着互联网技术的发展和运作模式的不断创新,以及人们对于自身利益的保护需求的膨胀,网络服务提供商日后所可能面临的类似难题,绝不止“人肉搜索”一个。这些难题以权利冲突为本质,源于多种同样为法律所承认的利益之间的重叠,或者干脆源于法律制度的建构,因此,其解决也根本无法绕过公权力的途径。


  

  三、解决方案的提出


  

  既然网络服务提供商无论从能力上还是从法理上均不能承担对权利要求者所提通知的审查义务,唯一的解决方案就是免除其该种义务,而代之以权利要求者的证明义务,以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。具体而言,我国在日后的配套立法或司法解释中,可以采取以下两种辅助措施:


  

  第一,明确权利要求人所提出的通知所应达到的证明标准,从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质,免除网络服务提供者对于侵权行为是否成立的审查义务,并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。其实,跟美国《数字千年版权法案》(DMCA)相似,我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人所提出的通知内容进行了规定[18]。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定:“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时,不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的,视为未提出警告或者未提出索要请求。”这些规定均在一定程度上免除了网络服务提供者的审查义务。因此,《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律,应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求,从而使网络服务提供者能够在收到权利通知时,有一个形式上的判断标准,为其是否能够适用免责条款提供明确的预期,并且也为权利要求人设定一个最低标准,防止其对权利的滥用。权利通知主要应包括以下内容:1、权利人的姓名(名称)、身份证明及联系方式;2、提供直接侵权行为的相关事实,以及其在网络服务提供者网站或服务器中的位置;3、权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明;4、权利人对于其所提供信息真实性的保证声明,并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供者造成的损失。



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