在医疗损害责任改革之前的双轨制、二元化的医疗损害救济制度中,最大的问题就是对受害患者、医疗机构与全体患者的利益关系出现了较大的偏差。主要表现是:第一,在医疗损害赔偿责任标准上,实现严格的限制赔偿,明显对受害患者的保护不利;第二,在归责原则上,统一实行过错推定原则,对医疗机构不利;第三,在举证责任上,实行过错推定和因果关系推定,实行完全的举证责任倒置,违反诉讼武器平等原则,明显对医疗机构不利。综合起来,原来的医疗事故责任对医疗机构不利是较为明显的(尽管在赔偿标准上对医疗机构特别有利),特别是双方在诉讼地位上的严重不平等,致使医疗机构采取防御性医疗行为,因而使全体患者的利益受到损害。
《侵权责任法》进行医疗损害责任改革,基本上实现了受害患者、医疗机构和全体患者利益关系的平衡。但是,根据上述分析,确实存在不够协调之处:第一,在举证责任制度上,彻底扭转了医疗机构的不利的诉讼地位,但是出现了“矫枉过正”的后果,在一定程度上损害了受害患者的利益,使受害患者的诉讼地位降低,反过来也违反诉讼武器平等原则;第二,在医疗产品损害责任中,将医疗机构比照销售者的地位确定其承担不真正连带责任,不分青红皂白,都由医疗机构首先承担无过错责任,再由医疗机构向缺陷医疗产品的生产者进行追偿。这个规定表面看起来对受害患者有利,但对医疗机构以及全体患者都将产生不利影响。基于这样的分析,改革后的医疗损害责任制度在上述三者利益平衡关系的天平上,还存在比较明显的不平等的问题,突出的问题是诉讼地位对患者不利。这是必须引起注意的。
解决存在的上述问题,主要办法应当是进行司法解释,对不够平衡的利益关系在技术上进行修补,使之能够达到平衡。对于医疗损害责任鉴定制度应当作出新的规定。
(一)在医疗技术过失和因果关系的证明上实行举证责任缓和
所谓的举证责任缓和,就是在法律规定的情况下,在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时,适当降低原告的举证证明标准,在原告证明达到该标准时,视为其已经完成举证责任,实行举证责任转换,由被告承担举证责任。例如,《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任因果关系推定,其实就是举证责任缓和。在原、被告医疗资讯严重不对称的医疗损害责任中,原告负担全部举证责任(尤其是过错和因果关系要件的举证责任)在绝大多数情况下是难以完成的。如果原告基于资讯的原因而举证不能达到应当达到的证明标准,就判决原告负担举证不足的不利诉讼后果,显然是不公平的。因此,司法解释应当对此采取补救措施,在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定的基础上进行修改,强调在过错要件以及因果关系要件证明上,原告的举证责任实行缓和,适当降低其证明标准。司法解释应当规定,原告在证明医疗过失或者因果关系具有可能性,因受客观局限无法完成高度盖然性的证明标准的,视为其已经完成举证责任,实行举证责任转换,由医疗机构举证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系,能够证明的,不构成医疗损害责任,不能够证明的,确认成立过错要件和因果关系要件,构成医疗损害责任。
具体而言,对于医疗技术过失要件,应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的,可以有条件的实行举证责任缓和,能够证明表现证据的,推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在法定情形,亦推定医疗过失。对于因果关系要件,举证责任应当由受害患者一方负担,在一般情况下,不能证明的,不构成医疗损害责任。如果存在客观情况,受害患者一方无法承担举证责任,且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该患者人身损害的,在达到表现证据规则要求时,可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。[26]医疗机构主张无因果关系的,实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证责任。[27]