（三）只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准但没有体现认定过失的差别
如前文所言，《侵权责任法》第57条规定确定医疗技术过失的标准是当时的医疗水平，是正确的，但却没有规定医生、医院以及地区的差别，而是适用统一标准。这样的做法并不正确。事实上，《侵权责任法草案》曾经规定了“国家标准＋差别”标准：例如第三次审议稿第57条第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”这样的规定是完全正确的，但是在审议时删掉了差别对待的内容，理由是对于医务人员诊疗义务的判断，只能考虑时代整体医学水平的因素，而不能考虑医务人员个人的因素，否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由。[25]这样的看法是不对的。中国幅员辽阔，差别巨大，北京市的三甲医院与西部乡镇卫生院、301医院的医务人员与乡镇卫生院的医务人员差距巨大，适用统一的医疗过失标准是难以实现的，也是不公平的。这样的做法违反实事求是的思想路线。
（四）《侵权责任法》没有规定医疗损害责任鉴定制度
在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《医疗事故处理条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，并不是在法庭上对法官作出，不具有司法的压力，并且被群众斥之为“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不相信，因为作鉴定的人是法医。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此，就留下了医疗损害责任鉴定制度的这个空白。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度。这是不应该出现的问题。
（五）适用人身损害赔偿标准但没有突出医疗损害赔偿责任的特点
对于医疗损害赔偿责任，《侵权责任法》第七章没有规定确定具体赔偿责任的标准，但由于已经切割了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系，并且按照《侵权责任法》的逻辑关系，应当适用第16条规定的人身损害赔偿标准。这样的规定，改变了赔偿标准的双轨制，是正确的。问题是，医疗损害赔偿责任有自己的特点，这就是医疗损害通常不是由于医疗过失一个原因造成的，在共同原因造成医疗损害的情况下，仅仅规定适用统一的人身损害赔偿标准，就没有突出医疗损害赔偿责任的特点，容易造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，因而使其负担过重，损害全体患者的利益。
三、对医疗损害责任的法律规定应当进行司法解释补充立法不足
分析《侵权责任法》规定医疗损害责任存在的不足，可以看出，在改革后的医疗损害责任中，在受害患者、医疗机构与全体患者的利益关系的平衡上，仍有不够协调之处。
