二、《侵权责任法》进行医疗损害责任改革的不足
《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是成功的，对保护受害患者的合法权益方面发挥极为重要的作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，也还存在一些不足值得检讨。有的学者指出，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定存在的不足，主要是出现了一些错误的医学术语、有的规定没有新意和有的规定没有必要。[16]这样的不足并不是存在的实质性的不足。依我所见，《侵权责任法》关于医疗损害责任规定的主要不足是：
（一）医疗损害责任举证责任没有实行举证责任缓和有损受害患者一方的利益
在医疗损害领域存在一种特殊的情形，即受害患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，而受害患者对此处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任的规则中，在坚持过错责任原则的基础上，或者实行表面证据规则，[17]或者实行过错大致推定规则，[18]或者实行事实本身证明规则，[19]对受害患者实行举证责任缓和。例如在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失，或者在法律规定的特定情形，原告证明达到表现证据规则所要求的标准，或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候，可以转由医疗机构一方承担举证责任，实行有条件的医疗过失推定。同样，在因果关系的证明上，也对受害患者一方实行举证责任缓和。[20]可以确定的是，在各国处理医疗损害责任的举证责任问题上，都是在坚持过错责任原则的基础上，实行举证责任缓和，以应对医疗资讯严重不对称的情形造成的受害患者保护不利的情形，实行诉讼武器平等。[21]
但是，在《侵权责任法》规定的医疗损害责任中，完全没有规定举证责任缓和规则，也就是说，现在规定的医疗损害责任，是将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都一股脑地交给了受害患者一方，而仅仅在第58条规定了三种法定的过错推定的情形。这对受害患者一方是不公平的。事实上，在侵权责任法草案中，曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，即第二次审议稿第59条：“患者的损害有可能是由医务人员的真练行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”[22]但是，这样清晰规定因果关系举证责任缓和的法律条文，在全国人大常委会审议时被删除，形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。《侵权责任法》没有规定过错要件和因果关系要件的举证责任缓和规则，完全实行受害患者负担举证责任，一旦受害患者因医疗资讯的缺失而无法完全证明过错要件或因果关系要件，就不能得到损害赔偿救济，必然会造成受害患者一方的损害，其后果是十分清楚的。
（二）规定医疗产品损害责任将医疗机构以销售者对待会损害医疗机构合法权益
《侵权责任法》规定医疗产品损害责任，对医疗机构承担不真正连带责任的中间责任存在不合理之处。在医疗产品损害责任中，应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律，确定不同的责任。我曾经提出，确定医疗产品损害责任中的缺陷医疗产品生产者和销售者的责任时，应当适用产品责任的一般规则；确定医疗机构的医疗产品损害责任，应当区别不同情况进行。[23]《侵权责任法》没有接受这样的意见，而是直接规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。这样规定的理由，是为了避免患者在生产者与医疗机构之间来回奔走，不利于患者权利保护，而医疗机构与生产者之间存在一定的供求关系，因此由医疗机构向生产者进行追偿的能力较患者为强。[24]我认为这样的理由是不成立的。应当看到的是，《侵权责任法》是保护受害人的法律，但是，也并非凡是对保护受害人有利的做法，无论是否有道理都一律如此。《侵权责任法》第6条第1款明确规定，过错责任原则是确定侵权责任的一般性原则，就是规定有过错的就要赔偿，没有过错的即使造成损害也不承担赔偿责任。让无过错的医疗机构必须先承担中间责任，如果缺陷医疗产品的生产者丧失赔偿能力，则医疗机构必然无法追偿而承担无过错的赔偿责任，而其承担的这种赔偿责任必然最终转嫁给全体患者，使全体患者受到损害。
