(三)通知的后果
1、侵权行为的认定
《侵权责任法》36条的通知条款赋予了被侵权人对于侵权行为通知的权利,并不意味着被侵权人可以不经法院的审理,自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带的侵权责任,仍然需要经过法院审判做出最终的判决。
《侵权责任法》赋予被侵权人通知的权利,并不意味着被侵权人可以不经法院的审理,自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带的侵权责任,仍然需要经过法院审判做出最终的判决。也就是说,认定是否构成侵权的权利在于法院。如果经过法院审理认为通知中所述行为不构成侵权,没有侵犯通知发出人的合法权益,而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的,通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。[10]
法院对于网络用户是否构成侵权,应当依据案件的具体情况以及相关的法律规定做出判断。比如,原告主张其名誉权受到侵害,被告的责任构成则应符合以下要件:(1)侵权人(网络用户)传播了不利于被侵权人名誉的信息(且不存在相关的免责事由);(2)被侵权人有损害(可以是单纯的精神损害,也可以包括相关的财产损失);(3)传播不利于被侵权人名誉之信息的行为与被侵权人之间的损害存在因果关系;(4)侵权人有过错。
符合这些构成要件,网络用户就应当对通知前已经造成的损害承担单独的侵权责任。在网络用户构成侵权责任的前提下,如果网络服务提供者被确认“接到通知后未及时采取必要措施的”,则与网络用户一起对接到通知之后扩大的损害部分承担连带责任。
2、错误通知的后果
由于网络服务提供者与涉嫌侵权的网络用户之间可能存在一定的合同关系,如果仅仅凭借所谓被侵权人的一纸通知就对相关的信息服务采取了删除、屏蔽、断开链接等措施,有可能被该网络用户主张违约。如果经过法院审理不构成侵权,没有侵犯通知发出人的合法权益,而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的,通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。[11]
3、反通知
接到通知的网络服务提供者为了避免因为自己采取的删除、屏蔽、断开链接措施而承担违约责任,可以向涉嫌侵权的用户披露自己接到的通知。涉嫌侵权的网络用户如果认为自己的行为不构成侵权,可以反通知,要求网络服务提供者恢复被阻止访问的信息。
4、担保
对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为,比较容易认定是否构成侵权。但在很多情况下,通知中所属事实是否属实,侵权行为是否成立等都难以准确认定。既然是否构成侵权的认定权在于法院,则在法院判决之前,通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施,是要承担违约风险的。由此,网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。因此,本文主张,应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时,有权要求通知发出人提供相应的担保,以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。
(四)及时采取必要措施的理解
通知规则下要求网络服务提供者在接到被侵权人的通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施,阻止公众访问侵权信息。而网络服务提供者对于权利人的通知置若罔闻,未采取必要措施的,是一种消极的不作为行为。对于这种不作为行为,一旦认定直接侵权人的侵权行为成立,网络服务提供者则要承担侵权法上的责任。