其三,我国刑法缺乏“事前受贿罪”和“事后受贿罪”的规定。所谓事前受贿罪,是指将要充当公务员或仲裁员者,在关于其将要担任的职务上,接受请托而收受或要求约定贿赂后,充当公务员或仲裁人的行为。所谓事后受贿罪,是指曾提供公务员或仲裁员者,于其在职时接受委托,就其职务上曾从事不正当行为或不从事应作的行为,而收受或要求、约定贿赂的行为。事前、事后受贿罪在日本刑法中都有所规定。在司法实践中,我们国家对事后受贿的行为一般按受贿罪来处理,但存在着很大分歧。毕竟,事后受贿主要以下三种表现形式:(注:参见范德繁:《事后受贿认定探讨》,中国法学会刑法学会2001年年会论文。)
(1)职后兑现型的受财行为。本类型指国家工作人员与请托人达成合意,利用在职时的职务便利实施职务行为为其谋利,等离退休后兑现贿赂。(2)职后斡旋型的收受行为。曾经担任国家工作人员职务的行为人在其离退休后,利用其原有职务的影响为请托人谋取利益,从而索取或收受贿赂的行为。(3)先谋后收型的受财行为。所谓先谋后收指的是行为人利用其职务之便为请托人谋取了利益之后收受贿赂或要求、期约贿赂,在实施一定职务行为为请托人谋取利益之时或之前没有实施收受贿赂等行为,也没有或无充分证据证明双方有关于事后兑现贿赂的约定,而在谋利之后行为人收受或约定贿赂时明知是因为自己的职务行为而获得或约定此贿赂。这里的“谋”是指实施职务行为为他人谋利之后,在时间上既可以在任职期间收受,也可以是离职之后。为避免分歧过大,很有必要在刑法中明确规定事后受贿罪。
另外,我们认为,巨额财产来源不明罪的刑事责任应予以重新调整。应调整巨额财产来源不明罪的法定刑是我们的一贯主张。经济犯罪的数额多少,直接反映了行为对社会的危害程度。一般而言,经济犯罪往往呈现出多层性,体现在法条中,往往用数额较大、数额巨大、数额特别巨大表明行为的逐级提高。
与其他学者相同的观点,恕我们在此处不再赘述。我们认为,提高巨额财产来源不明罪的法定最高刑,降低贪污罪、受贿罪的法定最高刑。这可能与许多学者的观点都大相径庭,如学者刘仁文先生认为巨额财产来源不明罪是典型的严格责任犯罪(注:参见刘仁文著:《严格责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第113-114页。),而“在其他情形相同的情况下,刑罚越重,就越表明有过错要求;反之,刑罚越轻,就越表明立法者打算施加严格责任”(注:转引自刘仁文著:《严格责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第61页。)。缘何主张将巨额财产来源不明罪的法定最高刑提到无期徒刑呢?对此问题我们的理由如下:
第一、巨额财产来源不明罪法定刑设置偏低是现代“官当制”的体现。我国1997刑法所规定的巨额财产来源不明罪法定最高刑仅为五年有期徒刑。这无疑在向贪污、受贿者昭示“坦白从宽,死路一条;抗拒从严,五年大牢。”因为如果彻底坦白贪污受贿的犯罪事实,就可能致使罪犯因犯罪数额特别巨大而走上不归路。而如果咬紧牙关,坚决不承认贪污受贿的事实,大不了最后判一个巨额财产来源不明罪,最高不过判五年有期徒刑。孰轻孰重,何人焉能不知?!因而,我们主张,如果提高巨额财产来源不明罪法定刑,就可以在某种程度上避免罪犯钻法律的空子,揩法律的油。
第二、提高巨额财产来源不明罪的法定最高刑,降低贪污罪、受贿罪的法定最高刑,能够提高诉讼效率,降低诉讼成本。司法机关在追查贪污、贿赂案件时,往往耗费大量的人力物力,结果却劳而无功,两手空空。因为司法机关所面临的是国家工作人员犯罪,这些贪污贿赂者属于智能型犯罪,其反侦查能力较强。正如有的学者所说(注:参见刘生荣等著:《贪污贿赂罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第252页。),在我国司法实际中,贿赂案件中“一对一”的问题长期以来在立法上一直没有得到解决,绝大多数的司法人员在此问题上感到因惑。只要接受贿赂时“一对一”,案发后拒不供认,司法机关就无法定罪,以致在腐败分子中竟然总结出“三不接”的受贿“经验”,所谓第三人在场不接贿赂,签字留名不接贿赂,在工作单位不接贿赂等等。贿赂行为越来越隐蔽,相比之下,我们的追诉侦查者却对之束手无策。若不从法律制度上加以重新规范,贪污贿赂案件的查处必将无法解决。相反,若行为人拥有巨额财产,倘若其不交待巨额财产真实来源,等待其的将是更加严厉的惩罚。趋利避害毕竟是人类本能的选择,正如边沁所认为(注:参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1696年版,第59-60页。),求乐避苦原则是人性的根本。任何人都难以逃脱求乐避苦的法则,所以快乐便成为人们一切行为的依据。故而,我们认为,提高巨额财产来源不明罪的最高法定刑,降低贪污罪、受贿罪的法定最高刑,必将促使犯罪分子权衡利弊得失,从而“主动”交待贪污、贿赂之事实。