第一，该条规定没有确认获益赔偿的独立地位。获益赔偿依然是在损害赔偿“补偿性”的观念框架内以适当妥协的姿态而出现的，正如前文所述，侵犯某些具有财产性的人格权的侵权加害人之获益超过损害时，获益赔偿是独立的赔偿类型。
第二，该条规定没有规定加害人的恶意这一适用要件。事实上，恶意还是过失对获益赔偿是否正当化具有决定作用，只有恶意的行为才能够与获益赔偿相匹配。
第三，该条规定是以损害难以确定为前提的，而问题在于即使是损害能够确定或者经证明没有损害或者损害小于获益，获益赔偿的正当性仍能成立。
第四，该条规定过度顾及了获益赔偿可能使受害人意外获益这一因素。如果获益大于损害，受害人获得获益赔偿是否就使受害人获得了不具合法性的意外利益，不无疑问。这是因为侵权法既不允许加害人获得不当利益，也不允许受害人意外获得利益。笔者认为，这种顾虑其实并没有理由：一方面，受害人未有意外获得利益，因为如前所述，在法律意义上，既然加害人可利用该权利获得利益，权利人同样可基于该权剃获得该利益，即使能够证明权利人利用该权利不可能获得如此的利益也不能否定该权利的价值，这并非适当的抗辩理由；另一方面，在法律的价值判断上，获益与损害之间的差额应当归属于谁？应由国家获得该差额吗？这显然不合适，因为国家并没有宪法、物权法上的根据获得对该利益的所有权。既然国家不能获得，该差额只能在加害人和权利人之间进行分配。是加害人还是受害人更应当得到这个差额？答案是明显的，即由受害人获得。法谚云：“任何人都不能从自己的非法行为中获利。”因此退一步讲，即使是意外获益（更何况不是），法律也应将其赋予受害人。
三、人身权侵权获益赔偿中获益的衡量因素
1．净利润抑或毛利润。如果加害人获益，受害人对所有获益都有权主张吗？这要分析其获得的是净利润还是毛利润。毛利润与净利润的差别主要在于侵权人的运营成本或者其他费用是否应当予以减除。关键在于，法律如何看待与加害人获益相关的付出，是全盘否定、部分肯定还是完全肯定？这并不能一概而论。加害人个人的付出由于法律对其恶意的否定性评价而不能得到肯定。但加害人最基本的运营成本应当予以确认，条件是该运营成本是正常的运营获得而非专门为了加害行为准备的。因此，在典型的案件中，受害人通常仅有权主张净利润，但这并不意味着受害人有权获得全部净利润，其对净利润的享有份额还要受到因果关系的限制。在很多复杂的案件中，如果无法区分毛利润和净利润或者区分两者的成本过高，法律自应基于保护受害人权利的价值目标以及避免加害人利用法律规则逃避责任的机会主义行为，而规定对受害人有利的规则，即此时受害人可主张毛利润赔偿。此时受害人的权利范围可能难以精确确定，但其也应受到比例原则的限制。
2．实际获益与拟制获益。如果获益的证明非常简单，自无获益赔偿适用的困难存在，但实践中还存在获益赔偿适用于受害人损害难以确定的情况，包括难以确定是否受到损害以及受到多大损害，因此而生的问题比较复杂。由于商事人格利益的无体性，它的实际损失额在许多时候是难以确定的。[25]既然受害方不能证明损害的存在，他只能求助于获益赔偿。问题在于，加害人的实际获益是权利人有权主张的上限吗？根据我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条的规定，受害人对加害人的实际获益有请求权自无疑问。但如果侵权人的实际获益较小，不能与拟制获益相比，法律依然要坚守“实际获益”赔偿吗？法律是否认可超越实际获益的拟制获益？拟制获益是指“假设的许可费用”，即假设侵权人经与受害人协商获得合法使用该人身权而应支付给受害人的费用。该问题的回答仍然需要考虑获益赔偿的价值目标和功能指向。此时如果坚守“实际获益”赔偿，受害人权利保护的目标即不能实现。由于很多具有财产性的人身权的使用具有较为稳定的市场，其财产利益易于计算，“拟制获益”具有较大的确定性。法国就在一些案件中采用了该方法，[26]诚值参考。笔者认为，法律应承认拟制获益在特定情况下作为获益的形态。
