要素分析法的启示是,对危害结果以外的客观要素要求行为人有最低程度的罪过,即疏忽大意的过失,否则就不存在该种犯罪的犯罪主观要件。根据罪过原则或者责任原则,要求行为人对这些客观要素具有最低限度的罪过,即疏忽大意的过失。对这些客观要素的认识程度依次是:明知、过于自信的过失、疏忽大意的过失。对危害结果的罪过种类决定着犯罪的性质,对危害结果以外的客观要素要求有最低程度的罪过,即疏忽大意的过失,否则就不能符合犯罪主观要件。在符合最低程度的罪过的前提下,罪过程度越高,量刑应该越重。行为人对危害结果的心理状态是罪过的核心要素,决定了不同的罪过形式。行为人对其他客观要素的认识程度,既影响定罪,也影响量刑。如果行为人对其他客观要素没有最低限度的罪过,那么行为人就不为此种客观要素承担刑事责任。行为人对客观要素的认识程度越高,量刑应该越重。
【作者简介】
陈银珠,重庆大学法学院博士研究生,主要研究方向:犯罪构成理论、刑法解释、有组织犯罪等。
【注释】 默认规则是解释制定法的规则,当制定法没有明确规定对客观要素的可责性要素时,司法者应当把它解释为对客观要素的最低层次的可责性要素是轻率,当然对该客观要素的明知、蓄意也构成犯罪。参见 Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 中国方正出版社2003年版,第67页。 《模范刑法典》2.02条是对“可责性的一般要求”,规定了可责性的最低要求、可责性的种类、无特别规定时的可责性、指定的可责性适用于所有犯罪本体要件、替代疏忽、轻率和明知的情形、附条件的目的构成蓄意的条件、高度盖然性的认识构成明知的条件、明知行为构成意图的条件、对于行为违法性的可责性、作为犯罪等级的决定因素的可责性等内容。可以说完整地、系统地规定了可责性要素。 Paul H. Robinson, " Element Analysis in Difining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond ", 35 Stan. L. Rev. 1983. Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 中国方正出版社2003年版,第65页。 Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 中国方正出版社2003年版,第66页。 波尔·H·罗宾逊:“美国刑法的结构概要(下)”,何秉松、王桂萍译,载《政法论坛》2005年第3期。 Sayre, "The Present Signification of Mens Rea in the Criminal Law", 404, Harvard Legal Essays, 1934. Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 中国方正出版社2003年版,第66页。 此处的“蓄意”和“明知”与我国刑法第14条规定的犯罪故意、明知含义不同。在我国刑法中,“明知”并不是独立的可责性要素,而是犯罪故意的认识状态;在《模范刑法典》中,“蓄意”和“明知”是两种独立的可责性要素。 李立丰博士在《美国刑法犯意研究》中把material elements译为“实体要素”,把simple elements译为“程序要素”。笔者把material elements译为“客观要素”,原因在于:实体要素除了这些客观要素外,还包括可责性要素,但是material elements在这里强调的是可责性要素认识和控制的对象,包括行为(conduct)、附随情节(attendant circumstances)和结果(result),仅仅指的是客观要素。参见李立丰著:《美国刑法犯意研究》,中国政法大学出版社2009年版,第102- 103页。 这里参考了《模范刑法典及其评注》的翻译,刘仁文教授等译的《模范刑法典及其评注》中把material element译为“犯罪本体要件”,笔者译为“客观要素”,理由如下:(1)犯罪本体要件既包括客观要素,也包括可责性要素,但是material elements在这里仅仅指客观要素;(2)只有客观要素才能成为可责性要素认识和控制的对象;(3)客观要素也符合中国理论语境。刘仁文教授的译文参见美国法学会著:《模范刑法典及其评注》,刘仁文等译,法律出版社2005年版,第23- 24页。 Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 中国方正出版社2003年版,第71页。 根据《模范刑法典》第1. 04(5) 和2. 05规定,严格责任犯罪只能处以罚金、罚金和没收或者其他民事制裁。 美国法学会著:《模范刑法典及其评注》,刘仁文等译,法律出版社2005年版,第24页。 Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, 中国方正出版社2003年版,第66页。 Ronald L. Gainer, "The Culpability of Provisions of Model Penal Code", 577 Rutgers L. J. 1987. Paul H .Robinson, "Element Analysis in Difining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond", 35 Stan. L. Rev. 1983. V. F. Nourse, Hearts and Minds: Understanding the New Culpability, 6 buff. Crim, L. Rev. 2002. 转引自李立丰著:《美国刑法犯意研究》,中国政法大学出版社2009年版,第125页。 这段文字转引自李立丰博士的翻译,他把purposely, knowingly, recklessly, negligently分别译为意图、了解、轻率和过失,而笔者在本文中都译为蓄意、明知、轻率和疏忽。“意图”的范围过宽,在我国可以包括所有的主观要件,相当于犯罪心态;“了解”在我国刑法理论中不是专业术语,容易引起混淆;“过失”在我国刑法理论和刑法规定中,既包括过于自信的过失,也包括疏忽大意的过失。通常认为,negligently相当于我国刑法中的疏忽大意的过失,而recklessly相当于我国刑法中的过于自信的过失。 梯利著:《西方哲学史》,葛力译,伍德增补,商务印书馆1995年版,第732 页。 彭聃龄主编:《普通心理学》,北京师范大学出版社2004年版,第351页。 有的意见认为,加重结果的罪过形式只能是过失,不包括故意。另一种意见认为,对加重结果的罪过通常是过失,但不排除故意。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第202页。 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第202页。 对于量刑情节的罪过问题,在几本具有代表性的刑法学教科书中,比如高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》(北京大学出版社、高等教育出版社2005年版)、马克昌教授主编的《刑罚通论》(武汉大学出版社2006年版)、张明楷教授的专著《刑法学》(法律出版社2007年版)、陈兴良教授的专著《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)都没有论述。 有三种代表性观点:(1)否定说。认为不论行为人是否知道被害人是幼女,只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性关系,就应当构成奸淫幼女罪。(2)肯定说。认为奸淫幼女构成犯罪除了实施奸淫幼女的行为外,还要求行为人必须“明知”被害人未满14周岁。(3)折衷说。这种观点认为,奸淫幼女罪要求行为人“明知”被害人是未满14周岁的幼女,但是将“明知”解释为确知或者应知。参见高铭暄:《刑法肄言》,法律出版社2004年版,第540页。 2003年9月1日,在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“最高人民法院有关‘奸淫幼女罪’司法解释专题研讨会”上,王作富、曹子丹、梁华仁、丁慕英、张泗汉、赵秉志、陈兴良、张明楷等在内的与会学者基本都持此观点。参见高铭暄:《刑法肄言》,法律出版社2004年版,第540页。 姜伟:《罪过形式论》,北京大学出版社2008年版,第8页。
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