（二）从重处罚情节：最低程度罪过
对从重处罚情节是否需要罪过，需要何种罪过。按照我国刑法第14条、第15条和第16条的规定，我国刑法不承认严格责任犯罪，如果对于客观要素没有故意或者过失，那么行为人就不对该客观要素承担责任。在量刑时，行为人对客观量刑情节是否需要罪过，以及需要什么程度的罪过，我国刑法并没有明确规定，而且我国的刑法教科书也没有专门讨论。[24]一般而言，情节存在于行为过程之中，情节存在的客观事实说明行为人对该情节具有认识和控制状态。比如，在交通工具上抢劫，比如入室抢劫等，对于公共交通工具和入室，只要存在该客观事实，那么行为人对此就具有认识和控制，否则是难以想象的。但是有的量刑情节，客观事实存在本身不能表明行为人是否存在罪过。比如教唆未满18周岁的人犯罪的，从重处罚。行为人对被教唆者的年龄是否存在罪过，存在何种程度的罪过，就成为一个问题。
素分析法给我们的启示是，对于从重处罚的量刑情节，行为人要有最低限度的罪过，即疏忽大意的过失。如果教唆人应当预见被教唆的对象的年龄是未满18周岁，但是因为疏忽大意而没有预见，那么适用该从重处罚情节；如果行为人已经预见，但是轻信被教唆人已经年满18周岁，也适用该从重处罚情节；如果行为人明知被教唆人未满18周岁，仍然教唆犯罪的，适用该从重处罚情节。行为人认识程度不同，从重处罚的幅度不同。
（三）我国刑法中罪过结构的重构
我国刑法中的罪过基本上是犯罪分析法，它也存在犯罪分析法所存在的问题。如果在故意犯罪之中，对该犯罪的所有客观要件都要求是故意，有时会不公平。比如奸淫幼女罪中，对“幼女”这个客观要素的认识状态是什么，曾经引起热议。[25]我国刑法第236条规定奸淫幼女罪，即“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”按照我国刑法理论，强奸罪的罪过是直接故意，行为人是对犯罪结果的直接故意，那么行为人对受害人年龄的罪过是什么？我国刑法并没有明确规定，刑法理论也没有给出有说服力的解释。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题批复》：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该解释要求强奸罪的成立需要行为人对受害人年龄具有“明知”，显然这样的解释不利于保障幼女的身心健康。所以刑法学者对“明知”作出了严格的解释，即确知或者应知。[26]“确知”或者“应知”都不是刑法规定的概念，应该如何理解，并不清楚。这里的“应知”与我国刑法中规定的过于自信的过失和疏忽大意的过失有什么关系，并不清楚。
根据我国刑法第14条、第15条的规定，对客观要素的认识状态分为三个程度，即明知的认识状态、过于自信的认识的认识状态、疏忽大意的认识状态。在奸淫幼女罪中，根据罪过原则，对于受害人的年龄，行为人必须至少具有最低限度的罪过，即疏忽大意的过失。如果行为人对受害人的年龄，应当预见但是因为疏忽大意而没有预见，就构成强奸罪。如果行为人对受害人的年龄，应当预见而且已经预见，但是轻信受害人的年龄没有达到十四周岁，也构成强奸罪。如果行为人明知受害人的年龄没有达到十四周岁，而与幼女发生性关系的，仍然构成强奸罪。认识程度的不同，代表行为人应受谴责性的程度的轻重不同，不影响定罪，影响量刑。
我国罪过理论的特点。我国罪过种类包括直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。每种罪过都包括认识状态和控制状态。决定罪过种类的是对危害结果的认识状态和控制状态。传统的观点认为，根据刑法第14条、第15条的规定，“明知”、“应当预见”、“已经预见”的核心对象是指对“危害社会的结果”；“希望”、“放任”“轻信能够避免”的核心对象是指对“危害社会的结果”。“罪过的核心应是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果是由危害社会的行为造成的，但唯有危害社会的结果才能最终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心理态度视为鉴别罪过形式的标准。”[27]可见，我国传统的刑法理论认为，对危害结果的心理态度决定了罪过的形式。行为人对危害结果以外的客观要素的心理态度如何没有讨论，而且这并不影响罪过的形式。
