可责性要素之间的区分强调了认识要素,但是忽视了控制要素,在区分可责性要素的等级时产生很多麻烦。轻率与疏忽之间的区别在于,前者意识到不合理的实质危险而予以忽视,后者则没有意识到,仅仅从意识角度进行区分,承认预见义务,却不承认结果避免义务。因为没有规定“明知”的控制因素,很难区别“蓄意”与“明知”、“明知”与“轻率”。“明知”的规定也是如此,强调行为人对危害结果的认识因素,而忽视控制因素,“明知”只是要求对行为和附随情节有认识,对结果的发生具有现实确定性,而对结果的意志是什么没有规定。明知与轻率都认识到了行为和附随情节可能导致的风险,前者是认识到结果发生的现实确定性,后者是有意识地忽视这种风险。仅仅从认识要素或者认识的盖然性来区分是没有办法的。
在研究犯罪行为时,仅仅考虑行为的认识要素,而忽视行为的意志要素,这并没有反映心理学对人的心理的研究成果。美国心理学家、哲学家威廉·詹姆斯1890年出版《心理学原理》之前的心理学理论认为,意志是隐避于灵魂深处的一种神秘的能力,它的决定是任意而不可思议的。詹姆斯不相信这种蒙昧主义,他通过描述思虑的过程并把这种过程和有意识的生活其他方面联系起来来说明意志。他认为,“意志不是和意识的其余方面无联系的孤立现象;它毋宁是意识的一般特性的特定情况,即一切观念归结为行动的倾向,除非由敌对的冲突的观念阻住这样做。”[20]“意志是有意识地支配、调节行为,通过克服困难,以实现预定目的的心理过程。意志具有引发行为的动机作用,比一般动机更具有选择性和坚持性。意志可以看成是人类特有的高层次动机。”[21]意志是意识与行为的中介,没有意志就没有行为,意识也就没有被认识到的可能。
可责性要素之间从高到低排列,即蓄意、明知、轻率、疏忽,它们之间的可谴责性程度是否从高到底,也是值得怀疑的问题。尤其是在可责性要素强调认识因素,而忽视意志因素的情况下,更加重了我们的怀疑。《模范刑法典》2. 02(5)规定:“替代疏忽、轻率和明知的情形。当法律规定疏忽足以成立犯罪要件时,行为人实施蓄意、明知或者轻率的行为,也成立犯罪要件。当法律规定轻率足以成立犯罪要件时,行为人实施蓄意或者明知的行为,也成立犯罪要件。当法律规定明知足以成立犯罪要件时,行为人实施蓄意的行为,也成立犯罪要件。”根据该规定,这四种可责性要素之间存在着程度的严格区分,如果制定法规定了较低程度的可责性要素时,那么较高程度的可责性要素也可以构成犯罪。这种在程度上的严格区分,是值得怀疑的。
五、要素分析法对我国刑法理论的启示
虽然要素分析法有这样的不足,但是瑕不掩瑜,这些不足丝毫不能掩盖要素分析法相对于犯罪分析法的进步,其进步之处是我国刑法理论应当借鉴的。要素分析法为我们理解我国刑法中的疑难问题提供了新的解释方式。
(一)结果加重犯:最低程度的罪过
在结果加重犯中,对于加重结果的罪过是什么。我国刑法第240条规定拐卖妇女、儿童罪,其中规定拐卖妇女、儿童,“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”,“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”行为人对被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的罪过是什么?按照我国刑法理论,拐卖妇女、儿童罪的罪过是直接故意,那么行为人对犯罪结果是直接故意,但是对这种加重结果的罪过是什么?这个问题,在我国刑法理论中有分歧。[22]但是根据我国刑法理论的通说,在结果加重犯中,对加重结果的罪过可以是故意,也可以是过失,也可以称为“至少有过失”,或者说对加重结果要有最低限度的罪过,即疏忽大意的过失。[23]
要素分析法支持了我国刑法理论通说。对结果加重犯中的加重结果,行为人必须具有最低程度的罪过,否则就不能适用加重的法定刑。刑法拟制,即具有刑事责任能力的人都应当预见到拐卖妇女、儿童的行为可能会导致受害人的亲属重伤、死亡。这种拟制包含了这样的意义,即行为人在拐卖妇女、儿童的时候,应当预见到这种行为可能导致被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果,如果因为疏忽大意没有预见,那么构成结果加重犯;如果已经预见,但是轻信能够避免,但是最终发生了这种危害结果,仍然构成结果加重犯;如果明知自己的行为会造成这种危害结果,仍然构成结果加重犯。不同的认识程度,代表行为人不同的应受谴责的程度,不影响法定刑的选择,但是影响宣告刑。当然,如果行为人对加重结果是直接故意或者间接故意,构成其他犯罪的,按照刑法规定从一重罪处罚或者数罪并罚。