四、要素分析法的评价
虽然美国学者对模范刑法典可责性要素的规定充满溢美之词,但是这并不影响学者对于这个规定缺陷的反思。这些反思虽然指出了存在的问题,但是瑕不掩瑜,这也不能使我们吝啬对要素分析法的赞赏,更不能阻止我们对要素分析法的借鉴。
(一)要素分析法的进步
模糊的不确定的主观意图的概念术语被厘清。可责性要素在模范刑法典之前有大概80多种,这些概念的内涵和外延是什么,它们之间是什么逻辑关系,它们在司法实践是如何适用,这些问题令司法者、公诉人、辩护人和学者感到茫然和失落。“一系列事件所导致的结果是犯罪主观要件的法律规定处于混乱状态。法官看起来不能使自己摆脱困境。公诉人从这些概念的不确定的组合中发现了方便之处,即为‘起诉自由裁量’的实施提供了正当根据,同时在对陪审团证明案件事实的过程中面临令人痛苦的挑战。辩护人在对陪审团争论和在上诉法院攻击陪审团起诉的适当性方面发现了可以开发的沃土,但是也发现潜在不公正的来源。学者们发现这个问题是不值得研究的,因为批判它很容易,而理顺它很难。作为刑法领域中显而易见需要改革的问题凸显出来。”[16]要素分析法把可责性要素从大概80多种降低为四种,客观要素分为三类,并且建构了可责性要素与客观要素之间的逻辑关系。简洁而清晰的犯罪本体要件的结构不但为公民提供了行为规范,而且限制了司法者的恣意和专断。“要素分析法为合法性原则所要求的公平注意和限制政府自由裁量权提供了全面性、清晰性和简洁性。”[17]
要素分析法使犯罪认定更加精确化。要素分析法的精确化体现在两个方面:第一,相对于犯罪分析法一个犯罪只有一个可责性要素而言,要素分析法对每个客观要素都规定了相应的可责性要素,体现出了精确性。第二,可责性要素的道德性被规范性所取代,概念和术语的内容更加确定,更加精确。“因为其将那些毫无希望的含混且道德色彩浓厚的术语替换为更为精确的意图, 了解以及危险的概念。”[18]
赋予立法机构在确定刑事责任方面的重要地位,限制司法机构在确定刑事责任方面的任意。在制定法中,如果具体条款中只有一个可责性要素,这个可责性要素是仅仅适用于这个语词所修饰的客观要素,还是适用于所有的客观要素。如果制定法没有明确对客观要素是可责性要素,那么这是严格责任还是立法者的疏忽。在《模范刑法典》制定以前,这些问题通常都是法官来决定的。这样就导致了,可责性要素在认定犯罪中的混乱,法官的任意和偏见得不到合理的规范。模范刑法典通过规定解释规则和默认规则,使原来存在于司法者的权力转移到立法者手中。
(二)要素分析法的不足
行为要素、附随情节要素和结果要素的区分并不明确。行为要素与结果要素的含混,有些词语所表达的犯罪要素究竟属于行为要素还是结果要素并不明确,比如“损害(damages)”、“阻碍(obstructs)”。行为要素与附随情节要素的含混,比如“强迫(compels)”、“同意(agrees)”等,究竟属于行为要素,还是属于附随情节要素,并不明确。比如“以挑衅的方式实施的侮辱他人的行为”,这个规定中是只有一个行为,还是一个行为和一个附随情节?“致他人死亡”是仅仅包括一个结果要素,还是既包括结果要素又包括附随情节?
对行为要素、结果要素或者附随情节的认定不同,所要求的可责性要素不同,所以这三者的界限不明,必然削弱要素分析法的作用。《模范刑法典》规定了行为的定义,但是前后矛盾。1. 13规定的是,行为是伴随一定心理状态的身体动作(bodily movement);2. 02又把行为用于既指身体的动作又指所有的与身体运动相关的特征、性质。该法典没有规定结果和附随情节的定义。该法典没有清晰地界定行为、结果和附随情节的定义,削弱了可责性要素的作用。比如,通过欺骗实施的盗窃犯罪要求行为人通过欺骗方法蓄意取得财产,如果行为人蓄意“创造或者加剧对价值的错误印象”,就构成欺骗。在这个规定中,“创造或者加剧”是行为要素,结果要素是什么?(1)如果“价值的错误印象”是结果要素,那么就没有附随情节;(2)如果“错误印象”是结果要素,那么财产的“价值”就是附随情节;(3)如果“印象”是结果要素,那么“错误”和“价值”就是附随情节。
可责性要素被划分为四个层次,这四个层次之间的区别如何厘清,成为一个重要的理论和实践问题。如果这个问题不能解决,要素分析法的贡献就会大打折扣。美国也有学者指出,“较之过去围绕普通法可责性的学术争议,模范刑法典的规定得到了很大程度上的完善。然而,从解读的意蕴而言,这样的好处或许在某种程度上被在意图和了解,了解和轻率,轻率和过失之间的微妙的区别加以抵消。”[19]这四个层次之间的可责性要素,从逻辑上来说并没有很明显的逻辑关系。(1)蓄意与明知之间的区别。两种可责性要素对于附随情节的要求是相同的,都是有意识的,区别就在于前者把行为和结果作为目的,而后者则是认识到行为的性质,并且对结果的发生具有现实确定性。如果有目的地实施行为并且有目的地追求危害结果的发生,就是蓄意,否则就是明知。看来二者的区别在于意志要素,但是模范刑法典偏偏没有规定“明知”的意志要素。(2)明知与轻率的区别更加含混。两种可责性要素都要求行为人认识到行为和附随情节可能导致的风险,并且对这种风险所引起的结果都意识到,前者是认识到结果发生的现实确定性,后者是有意识地忽视这种风险。两者的区别在于这种对风险所引起的结果的认识程度方面,而不是意志方面,这为司法实践带来难以克服的问题。(3)轻率与疏忽之间的区别是,前者认识到了行为和附随情节可能导致的风险,后者没有认识到这种风险。而判断是否认识到这种风险的标准,前者是守法的人的标准,后者是正常人的标准,这两种的区别是什么,看来很难确定。