如前所述，笔者认为，在《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中损害的概念以后，也并未否认竞合的问题。更确切地说，第41条的规定只是指在因产品造成各类损害同时发生并且相互交织时，为当事人寻求救济提供“一体解决”的便利。这样的规定，完全不排除当事人可以根据自身的计算分别依据请求权竞合或聚合的办法谋求其他途径的救济。笔者认为，在如下情形仍然应当适用合同责任。
第一，如果仅造成缺陷产品本身的损害，而没有造成缺陷产品以外的财产或人身的损害，其仍然属于履行利益的范畴。因为其仍然属于不适当的履行问题，其违反的仍然是合同约定。我国现行法虽然对合同法中的期待利益概念并未作明确界定，但是理论界和实务界都一致认为履行本身（即交付标的物或支付价款所获得的利益）应当属于期待利益的范畴。[22]期待利益是合同当事人基于对合同的合理预期有权期待对方履行所获得的利益，是守约方信守合同所应当获得的利益。而一方交付产品不合格，实际上正是侵害了对方的期待利益。[23]受害人只需要证明合同相对方违反了合同约定，违约方即应承担违约责任。而且此种损失是违约方在订约时可以预见到的损失，应当予以赔偿。
第二，在当事人双方之间有明确合同关系的存在，且损害的内容未超越合同约定的范畴，原则上仍应当适用合同责任。特别是在受害人本身是买受人的情况下，双方的合同关系是显而易见的，完全可以通过合同来救济，而且合同法的救济完全可以保护受害人。例如，前述出卖人对标的物的品质提供明示担保且其范围也是具体确定的情形。
第三，如果产品缺陷只是影响产品的正常使用，导致产品功能与效益暂时不能发挥，也应当适用违约责任处理当事人之间的法律关系。例如，因交付的机械设备不合格，导致受害人工程停工的损失便不可以通过侵权法来主张。因为机械设备所带来的利益是当事人在订立合同时可以预见的，属于履行利益的范畴。当然，如果因产品缺陷造成了产品以外的其他人身、财产损害，特别是在受害人向生产者主张缺陷以外的财产、人身损害的情况下，应当适用产品责任，而不是合同责任。
在产品责任中考虑合同责任，意味着在因产品缺陷造成损害的情况下，究竟应当适用侵权法还是合同法，应当根据具体情形加以分析。如果合同责任有利于解决问题，可以考虑直接适用合同责任加以处理，但如果合同责任确实不利于对受害人提供救济，应当援引《侵权责任法》第41条的规定进行处理。通常来说，在多种损害交织的情况下，往往已经超越了合同的范畴，产生了当事人缔约时无法预见的损害。此时，适用侵权法加以救济的必要性便凸显出来。
民法作为私法的功能在于，“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”[24]笔者认为，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的，但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张。由于侵权责任法具有较强的强制法色彩，如果将当事人的各种权利都交由侵权责任法进行调整，则当事人就失去了进行意思自治的空间，从而将会损害私法自治的实现。例如，对于合同损害的赔偿，当事人依据合同法可以选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定，如果仅仅只是适用侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定，这显然未必有利于保护当事人的利益。完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当由当事人自行选择。
【作者简介】
王利明，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
【注释】参见刘静：《产品责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。
参见北京市海淀区（1995）海民初字第5287号民事判决书。
参见郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台湾翰芦出版社2008年版，第43页以下。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3辑，中国政法大学1998年版，第69页。但也有学者对此提出不同意见，认为在合同生效后，债权人要求债务履行的权利便从“期待”演变为一种“要求实现合同权利”的固有利益。由此看来，固有利益与履行利益的区分也存在争议。
See Vincent R. Johnson＆Alan Gunn, Studuies in American Tort law, 4th edn.，Carolina Academic Press,2009,p.725.
全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜
中华人民共和国侵权责任法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010版．第174页。
同前注。
全国人大常委会法制工作委员会民法室认为：“这里的‘损害’是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的‘不利后果’，也叫现实损害，如前面所列举的身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的‘不利后果’，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害，这种损害相对容易认定和证明。”同前注，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第22～23页。
参见王胜明主编：《＜
中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，第67页。
参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则—文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第69页。
Robbey Bernstein认为：“纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失。”该定义被认为是比较经典的定义。See Robbey Bernstein, Economic Loss, Sweet & Maxwell Limited, 2nd, 1998, p.2.
Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss, Kluwer Law International Ltd, 1996, p.18.
European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, SpringerEien New York, 2005, p.32.
BGHZ 67,359．转引自李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第74～75页。
毛罗•布萨尼等主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，法律出版社2005年版，中译本序。
同前注,Vincent R. Johnson & Alan Gunn书，第727页。
See Murray v. Ford Motor Co. , 97 S. W. 3d 888 (Tex. App. 2003);同前注。
同前注，转引自李昊书，第74～75页。
参见D.W. Robertson:《义务的新领域：纯粹经济损害》，刘慧译，《侵权法评论》2003年第1辑。
同前注,Vincent R. Johnson & Alan Gunn书，第727页。
参见王兆雷：《中美履行利益的赔偿范围比较研究》，《政法论丛》2006年第4期。
同上注。
参见罗春、陈庆：《
合同法和侵权法的边界》，《西南政法大学学报》2005年第1期。
迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。
