当然,这里存在一个法律上的障碍,如果原告与产品的生产者、销售者不存在合同关系,如何就产品本身的损害基于合同主张救济。例如,某人从商场购买吸尘器赠送给其好友,后其好友在使用过程中发现该产品有缺陷,有人认为此处基于合同请求,可能会因合同相对性的存在而受到限制。对此,笔者认为,如果不考虑债权债务一并让与的可能性,还可以通过以下两个途径寻求救济:一方面,只要能够根据发票、收据、保修凭证等证明产品是从生产者、消费者处购得,产品的实际占有人可以直接请求合同救济;另一方面,在必要时,仍可求助于原买受人,在征得其授权后以其代理人的名义代为诉讼。
对于因缺陷产品造成的营业损失,因其属于纯粹经济损失的范畴,原则上是不能获得补偿的。但在例外情况下,从保护受害人的需要出发有必要对纯粹经济损失予以保护,且因果关系具有相当性或可预见性时,应当对纯经济损失提供补救。例如,在前文提及的例子中,如果确因供货商的行为,造成了餐厅的营业损失,并且供货商对此种后果也有充分预见,也不排除判决赔偿受害人营业损失的可能性。至于因为产品缺陷造成受害人额外支付的各种费用也不一定纳入到纯经济损失的范畴,而可以根据实际损失一并允许受害人请求赔偿。
四、损害概念的扩张与合同责任中的损害概念
在我国《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中损害的概念以后,其必然涉及与合同责任中损害概念的相互关系问题。即是否可以通过扩张侵权责任法中的损害概念,进而替代合同中的损害赔偿?一些学者之所以反对在产品责任中赔偿纯粹经济损失,其重要的理由是通过合同可以分配风险,在一方违反合同的情况下,受害人可以通过合同的方式来补救,而不必借助侵权法救济。正如Clorado法官所指出的:“如果一方当事人因单纯违反明示或默示的合同义务而造成纯粹经济损失,并不构成对独立存在的侵权法上的义务的违反。”[20]这就涉及到产品责任中的损害概念与合同责任中损害概念的相互关系问题。
从民法的发展趋势来看,侵权法是其中最为活跃的部门,特别是其中产品责任的适用范围越来越扩张,并延伸到传统的合同领域,导致传统的合同责任在此领域萎缩。而我国《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中的损害概念,这将进一步加剧侵权法对合同法侵蚀的趋势,有可能导致实践中出现本应运用合同法而选择侵权法,导致合同法被边缘化的趋向。例如在前文提及的单纯造成产品自身损失的情况下,法官直接援引合同法加以处理,这种做法虽然操作简便,但将威胁破坏法律的体系性与可预期性。
损害概念在产品责任中扩张以后,必须要界定其与合同责任中损害概念的关系。事实上,过度扩张侵权法的适用范围,可能会导致如下几个方面的危险:第一,它将使得合同法和侵权法的界限混乱,给法官适用法律造成困难。尤其是法官不准确地确定被违反的义务来源的性质,而是笼统地将所有的损害一并处理,这就会形成合同法的危机。例如,单纯交付有瑕疵的产品只是违反了合同法的规定,但是法官不从合同角度来确定责任,而直接适用《侵权责任法》第41条,这就使得责任的确定模糊化。侵权法扩张将突破合同的相对性规则,使合同过分地对第三人发生效力。第二,侵权法的扩张未必有利于受害人的救济。合同法有其自身的特点和救济范围,并非完全可以纳入侵权法。例如,产品自身的损害作为合同的履行利益的损害,其可能涉及到对可得交换利益和可得使用利益的损害,这些都需要根据合同来进行判断。[21]因此,履行利益是合同责任的救济范围,其无法完全通过侵权法来救济。再如,一些间接损失是难以获得侵权法的救济的,而合同责任中的期待利益可以包含一部分间接损失。另外,从举证责任来看,合同当事人只要证明合同的存在和义务的违反,就可以请求赔偿。而在侵权责任中,受害人要证明产品缺陷、损害和因果关系,这也是非常困难的。第三,在确定当事人间的权利义务关系时,依据合同加以判断通常更为简便。实际上,即便缺陷产品造成缺陷产品以外其他财产的损害,如果当事人之间对此已有明确担保(warranty),也完全可以根据合同加以解决。例如,汽车代理商在出售某品牌汽车时,明确约定对于汽车发动机的故障而造成的一切财产损失都进行赔偿,依此确定当事人间的权利义务显然更为容易和方便。相反,对于此类情形,若根据侵权加以确定,不仅诉讼成本徒增,也会造成受害人的举证困难,不利于受害人的保护。