虽然承租人原则上不承担维修义务,但却可能承担与保管、修缮相关的注意义务及通知义务。正如日本民法起草阶段穗积陈重起草委员在法典调查会所作的说明:在租赁场合,尽管原则上所有人负担修缮义务,在作为占有人的承租人方面,尚有关于保存、修缮的注意义务;在需要修缮的时候,负有对所有人进行通知的义务。职是之故,令能够直接对损害发生施以影响的人承担责任,此举在实际上是合适的,使之承担责任是有理由的。[76]我国有的法院也是基于类似的理由,判令承租人承担相应的责任。[77]就宾馆或者旅馆住宿合同,虽可参照租赁合同处理,因其通常住宿时间不会太长,加之宾馆或者旅馆每日应整理、检视房间,故旅客不负有此处的注意义务及通知义务。之所以让使用人承担责任,也应结合前述的“危险控制与损害预防”及“报偿理论”。由此出发,使用人(承租人或者借用人等)原则上应当是对于建筑物、构筑物或者其他设施具有直接支配可能的人。就通过合同承担管理义务,要由受害人举证证明[78]。
2.过错推定与举证倒置
《侵权责任法》第85条采过错推定手段,使所有人、管理人或使用人负有证明自己无过错的义务,如无法举证证明,则推定具有过错。
另依最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(法发[1992] 22号)第74条第4项,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、[74]参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2008)昆民三终字第604号。该案一审昆明市西山区人民法院(2007)西法民初字第2832号民事判决书认为,坠落玻璃的房屋所有人为被告Y1,而在发生本案事故时,该房屋由被告Y2实际承租使用,作为房屋承租人的Y2,在其与房主Y1交接房屋时,应当对其承租的房屋尽到一定的检验查看义务,Y2接收房屋并进行居住的行为,视为其对房屋的基本设施及状况没有异议。作为承租人,Y2对于该房屋享有直接的控制、管理权,在其承租居住期间,应当尽到对房屋合理范围内的使用、妥善管理义务,对于房屋或者其附属设施存在的安全隐患,应当及时检查、发现,通知出租人进行维修,故对于房屋发生坠窗,造成A死亡的后果,Y2具有过错,应承担相应民事责任。脱落、坠落致人损害的侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证。举证责任倒置(Beweislastumkehrung)的根据乃在于,瑕疵系出自被告的领域(Sphare)。[79]
在德国,客观瑕疵、交通安全义务违反以及过错这三部分,原则上在《德国民法》第836条框架下也是行得通的。如果根据科技的状况,设置瑕疵(die Fehlerha$igkeit der Enichtung)是无法认识的,虽然它算是一个瑕疵(ein Mangel ),却不产生清除该瑕疵的义务。如果瑕疵是可以认识的,可是占有人却没有机会控制它,比如建筑物或工作物等的设置起初稍稍未跟上,通过在行的和值得信赖的承揽人还是完成了。此种情形虽然客观上有交通安全义务之违反,在占有人方面依然是没有过错的。[ 80]上述三项要素的区分,并具有思考的先后顺序,富有启发性;被告欲举证自己无过错,亦可循此路径。
3.连带责任抑或单独责任
在德国,依《德国民法》第838条承担了维护义务的人与依第836条、第837条中的负担义务人,在致生损害场合,依第840条第1款,系连带债务人。[81]不过,依第837条,在土地占有人的位置上出现了建筑物或工作物的占有人,前提是他“因权利之行使而占有在他人的土地上”(的建筑物或工作物)。这是合乎逻辑的,原则上依据《德国民法》第95条,是他而不是土地的所有人,享有或者工作物的所有权。依第837条清楚的用词(“代替”an Stelle ),土地占有人的交通安全义务受到限制,不过,他仍得依第823条负担一般交通安全义务,无疑,这时没了举证责任倒置,因为在这里建筑物或工作物等,不属于他的影响或者负责范围J82〕由此可见,在土地自主占有人与建筑物或工作物占有人之间,是后者“代替”前者的关系,二者之间并不负连带责任。
在日本民法上,土地工作物占有人与所有人在承担责任上有先后顺次关系,并不承担连带责任。
我国法律规定了复数的责任主体,这些主体之间的关系如何,需要探讨。有学者已经注意到,如果建筑物等的所有人与占有人(管理人)为同一主体时,责任人比较明确。但如果所有权与占有(管理)相分离,确定责任人则比较复杂。[83]但对于这一问题并未充分展开分析。本文以下尝试就此问题展开分析。
本文认为,此处的责任原则上应当是单独责任,而不应当是连带责任。理由如下:
其一,法条使用了“或者”二字,显然所有人、管理人与使用人之间是选择关系,而非并列关系。[84]应当明确一点,此处的责任原则上不是连带责任,原因很简单:侵权责任以自己责任或者单独责任为原则,以连带责任为例外。连带责任作为例外,以法律有明文规定为前提; 如果法律没有明确规定,法官不应依职权随意确定连带责任。《侵权责任法》第85条并没有规定可能的复数责任主体承担连带责任,故此处只宜解释为是单独责任。
其二,从历史沿革分析,《民法通则》第126条规定的责任主体是“所有人或者管理人”,没有明确规定二者是连带责任或者补充责任关系。依当时的相关解释,“一般地说,如果是由于设施本身不牢固而造成损害的,应当由它的所有人承担民事责任,如果是由于管理人不负责任,管理不善,对于应当采取安全措施的设施粗心大意而造成损害的,应当由它的管理人承担民事责任。”[85]
其三,从比较法角度,《日本民法》第717条就工作物责任规定了两类可能的责任主体,即占有人与所有人。第一次的是占有人;占有人免责或者占有人与所有人是同一人时,始发生所有人的责任[86]。显然,日本并没有使占有人与所有人负连带责任。德国民法没有规定土地自主占有人与建筑物或工作物占有人负连带责任,依第838条维护义务承担人与土地自主占有人或者建筑物或工作物占有人负连带责任,应系因其第838条的特别规定,即“以与占有人相同的方式负责”( in gleicher Weise verantwortlich wie der Besitzer) 。
其四,目前的学理解释鲜有持连带责任立场的,反倒是有学者指出,物件由非所有人管理、使用时,其赔偿责任主体不再是所有人,而是由管理人作为赔偿责任主体[87]。
以上仅为原则性的说明,并不排除有的场合可以符合其他法律的规定而发生连带责任,比如符合《侵权责任法》第11条等的规定。这在使用人实际占有建筑物等场合,尤为突出(容于后述)。
4.共同诉讼抑或单独诉讼
如果受害人将所有人、管理人或者使用人中的两方甚至三方一并起诉,[88]要求赔偿损害,法院又应如何处理呢?由于第85条同时提到了三类可能的责任主体,作为受害人,很容易将三者一并作为被告,请求赔偿损害。此时,法院应当作为共同诉讼抑或作为单独诉讼,值得探讨。