从比较法来看,责任主体并不完全相同。有的规定为建筑物所有人(《法国民法》第1386条,《瑞士债务法》第58条,我国台湾地区“民法”第191条),有的规定为土地自主占有人、建筑物占有人、建筑物维护义务人(《德国民法》第836至838条),有的规定为占有人或所有人(《日本民法》第717条)。立法规定单一的责任主体,使责任归属明确,易于辨别和认定,并有利于使责任人加强责任心,积极采取防范措施。规定复数责任主体,对于这些主体之间的关系及责任归属的认定,自然需要作额外的解释论工作。
(1)所有人
所有人,是指对建筑物等设施拥有所有权的人。在建筑物或者构筑物等不动产场合,可以依不动产登记作形式上的认定,易于操作。对于未经登记的不动产,只能借助于其他的证明方式认定其所有人,比如对于新建房屋或者有些农村地区的房屋,可以通过不动产所在地的基层行政机构认定其所有人。对于搁置物或者悬挂物等动产,依据通常生活经验,可以认为与其原本所在的不动产归属于同一主体,除非有其他证据表明该物另有所有人。实务中就有将未清理干净的建筑模板认定为施工单位所有而非建设单位所有的例子[60]就从建筑物中抛掷物品或者坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的情形,《侵权责任法》第87条专门规定,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
(2)管理人
管理人是指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人。我国国有资产一般由特定的机关或者单位进行管理。比如公立学校里国家所有的建筑物、构筑物等由学校管理,学校是其管理人,[61]此外,根据委托关系为所有人管理物件的人,也是管理人。[62]在裁判实务中,“管理人”被扩张及于物业管理公司、[63]承揽人(拆迁公司)[64]等。
由于“管理人”是《民法通则》第126条使用的概念,并为《侵权责任法》所沿用,对其理解结合当年的时代背景,并考虑今天的社会实情、结合裁判实务的发展,可以区分成两类加以把握:第一类是依国家的行政行为(通常是单方行为)等而将财产授权特定主体占有、使用,比如国有企业、事业单位、国家机关等,这里的特定主体便是“管理人”。虽然该主体事实上会使用相关财产,却与下述“使用人”概念不同。第二类是依当事人的合同而使特定主体对特定财产进行管理,以物业管理为其典型,此时的物业公司亦不属于下述“使用人”。[65]
之所以使第一类主体作为管理人承担责任,是因为这些管理人与私有财产的所有人的地位基本上是相同的,其享有依法对该财产占有、使用、收益和处分的权利,享有因该物带来的全部利益,自然也应承受相应的风险,由此引发的责任也应当由相应的管理人承担。[66]
之所以使第二类主体(物业公司)承担责任,是因为:其一,社会发展,由物业公司提供管理服务已成为市民生活的常态(普遍性),物业公司是应运而生的专业主体(专业性)。其二,我国司法裁判已经开此先河。其三,有比较法的支持,比如《德国民法》第838条规定了建筑物或工作物维护义务承担人的责任,它以合同(如果合同已经成立)为前提条件,该合同的内容为相关的“权限”( Zustadigkeit)提供基础,比如说,它规定的是房屋管理人(Hausverwalter )或者住宅所有人联合体的管理人(Verwalter einer Wohnungseigentumergemeinschaft) 。[67]《德国民法》第838条的典型规范对象当然是通过合同任命的房屋管理人。[68]
反对物业公司作为管理人承担责任的理由之一是,维护义务人的维护义务系依据其与所有人、管理人之间的合同确定,该合同中对于维护义务的范围、责任承担的约定,不能对抗第三人。而侵权责任的承担以违反法定义务为前提,如果以该合同为由要求其承担侵权责任,与法理不符。[69]对此,可提出如下反驳理由:其一,受害人向物业公司(维护义务人)主张侵权责任,与合同相对性及能否对抗第三人无关;这里有的只是受害人向物业公司主张权利,不存在物业公司以合同约定对抗受害人的问题。其二,侵权责任是否仅以法定义务违反为前提,本身值得研究,从《德国民法》第838条的规定来看,显然并没有把约定维护义务人承担侵权责任作为“与法理不符”。其三,如果严格洛守侵权责任只能以法定义务违反为前提,那么《侵权责任法》第85条便不应当规定使用人作为责任人,因为使用人正是以合同为基础出现的。
(3)使用人
使用人是指因租赁、借用或者其他情形使用建筑物等设施的人。[70]这是基于当事人合意产生的物之所有权与物之占有使用相分离的情况。
就使用人的范围,通常的解释仅提及承租人、借用人等,并没有进一步的界定。从比较法来看,依《德国民法》第838条所规定的,是建筑物或工作物维护义务承担人(iibernehmer )的责任。[71]由此可见,这里要以当事人之间就维护义务由另外一个主体负担有合意为前提。《德国民法》第838条规定的责任亦得发生在使用承租人(Mieter)及用益承租人(Pachter)头上,前提是他们偏离法律关于使用租赁及用益租赁的一般规定而承担了建筑物或者工作物的维护义务。[72]这一点值得重视,对于《侵权责任法》第85条中的“使用人”,应作限缩解释,限于依法律行为承担了建筑物等的维护义务的使用人。
实务中,有的法院在出租房屋窗扇掉落伤人事件中,以所有人、出租人对房屋负有维修义务,承租人与出租人约定出事由出租人负责等理由,判决仅所有人、出租人负责,承租人不负赔偿责任。[73]另外,也有法院在租赁合同当事人未明确约定由承租人承担维修义务的情况下,以承租人未尽检视通知义务,判决酌定由承租人及所有人按6比4分担赔偿责任的。[74]
就租赁合同而言,我国《合同法》原则上使出租人负担维修义务,同时允许当事人另有约定(第220条)。又依《合同法》第221条,承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。唯对此应当注意,承租人只是“可以自行维修”,而非“应当自行维修”。换言之,于此场合,承租人只是有自行维修的权利,并没有自行维修的义务,故此时的维修义务人仍是出租人。就宾馆或者旅馆住宿合同,基本上属于租赁合同,只不过其中结合有雇用、买卖等合同内容,故以之为一种混合合同。[75]依《合同法》第124条,在法律适用上可以“参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”,故可以参照上述租赁合同的规定,通常无论是住宿合同还是交易习惯,都不会要求由旅客负担维修义务及其他维护义务,故不因此发生由旅客负担相关建筑物、构筑物或其他设施致人损害的责任问题。