归根结底,宪政进程中的不确定性是源于公民权利缺乏制度保障。在自由民主国家,任何层级的政府都主要通过周期性选举对其选民负责;相比之下,中国各级政府并不直接受制于选民压力,因而也不会感到有义务采取符合民意的措施。不仅政府行为不能受到有效的法律监督,而且法律和政策本身就往往是出于保护既得利益;即便是纠正最公然的恶法也取决于一系列因素的复杂平衡,譬如政府官员的自我利益、公共形象以及改革停滞甚至倒退可能带来的社会风险等。这种左顾右盼的权衡必然是结果不确定的,并随着社会状况和领导个人特征而发生变化。虽然公众对唐福珍事件反应强烈,但是《城市房屋拆迁管理条例》的修订却在地方政府的重重阻力下迟迟不能出台,只是最近发生的又一起拆迁自焚事件才推动了变法进程。[33]事实上,变法的启动不仅没有延缓城市拆迁,而且促使对拆迁前景忧心忡忡的地方政府加快步伐,各地竞相违规“突击拆迁”,造成了比唐福珍事件性质更为严重的悲剧事件。[34]大多数这类事件发生在农村的事实也表明,即便《城市房屋拆迁管理条例》成功修改也不能改善农村征地拆迁的状况。虽然国务院法制办表示将同时考虑农村征地拆迁问题,但是农村变法进程很可能阻力更大,结果也更难预料。
最后,制度改革不仅面临政府阻力,更根本的是,中国公众的一般观念并不总是接受现代宪政原则。发生在刑事正义领域的两起案例提醒我们,民众对官员腐败和黑恶势力的深恶痛绝未必能成为政治民主化的动力,却足以促成情绪化司法并使之丧失对法治的耐心和宽容。如果2003年的刘涌案显示民众对刑事正当程序的法律意识不强,那么2009年重庆“打黑”衍生的李庄案则表明民众的法治意识尚不成熟。对于习惯了政治运动风浪的中国民众来说,运动式司法或许具有一种天然的吸引力,将近半数的网民在调查过程中表示接受法学界争议激烈的李庄案判决。[35]这些案件表明,中国社会只是有条件地接受生命权或正当程序。公众对公权滥用的受害者尤其是弱势群体深表同情,但是对于已被媒体定性为社会公敌的刘涌或为贪官污吏辩护的李庄之流,他们并没有太多耐心守候公正审判所必备的正当程序。法院则过于孱弱,完全不足以抵御政治干预或社会压力。
2.孙志刚模式的超越
孙志刚模式的主要缺陷在于公众完全是一个被动的反应机器,只是对其密切关注的社会事件表达自己的情绪化判断。即使公众反应产生了一点实际效用并成功触动中央采取纠正措施,这些事后纠错也必然只是迟到的正义。在本质上,孙志刚模式不是改善防止公权滥用的制度能力,而只是提供了纠正程序的一种触发机制,而这种纠正机制本身不仅从预防角度来看必然姗姗来迟,而且完全不足以防止一个受制于公权滥用和腐败的陈旧制度安排不断产生的恶性错误。事实上,连中国公众都已经呈现出“审丑疲劳”。几年前,审计署报告揭露的资金违规现象还引来各界口诛笔伐,如今问题依然没有解决,却再难以引起公众的兴趣。[36]正如谚云,“抽刀断水水更流”;要从源头上解决问题,人民自己需要站出来积极参与公共决策并监督实施。
近年来,中国公共参与出现了更为积极的新势头,具体表现为公民对于地方公共决策发挥更加能动的作用。在以下列举的三个例子当中,两个都是地方居民抗议当地政府决定可能严重影响其健康、安全或生活质量的环境保护行动,一个则是乙肝病毒携带者针对地方和部门歧视而自发组织的平等保护行动。如上所述,乙肝歧视的受害者确实赢得了有利的司法判决,并成功促使中央政府取消公务员招录过程中的乙肝歧视,[37]但是普遍意义上的乙肝歧视仍然存在。例如在大学录取中,申请人在入学前仍然被要求进行体检,而乙肝就是体检项目之一,阳性检验结果仍然构成拒绝录取的依据。[38]只是在益仁平等非赢利公益组织的持续推动下,卫生部才最终决定取消教育和就业领域的乙肝歧视。[39]这一次,公益组织甚至没有向法院起诉,尽管诉讼有时仍然被作为启动政策变革或实施有利政策的工具;既然法院对于守护宪法平等来说是靠不住的,那么更有效的办法往往是影响行政部门直接进行政策改革。
孙志刚事件四年之后,厦门发生了一起历史性公民维权事件,数千厦门居民来到市政府大楼前“集体散步”,抗议其在离市中心7公里不到的海昌建造PX化工厂的决定。[40]就在数月之前的“两会”上,厦门大学著名化学家赵玉芬教授领衔的一百多位全国政协委员提出议案反对工程上马,但是没有成功;相反,当地政府要求反对者撤回意见、保持沉默,国家环保总局也对工程的环境影响作出了有利评价。看到精英们通过官方渠道的努力失败之后,厦门居民主动出来维护自己的权利,通过手机短信等方式自发组织到市政府门前“集体散步”,并最终成功迫使市政府放弃了工程计划。[41]