四是民事立法和民法学的关系问题。一般说来,民法(包括民事立法和民事司法)是民法学的研究对象,因此民事立法和民法学是可以区分,也是应该区分的。然而,新中国成立后,由于废除了国民党的“六法全书”,民事立法一片空白,且由于长时期盛行法律虚无主义,直到改革开放以后形势才得到扭转;因此,改革开放以后,法制建设面临着的急迫任务首先是立法,解决无法可依的问题。在民事领域,这一任务至今尚未完成。这就决定了改革开放以来中国民法学的发展有着鲜明的特色,即为立法服务。这种特色90年代后期尤其是进入新世纪以来愈加明显。[8]因此,中国民法学的发展与民事立法之间呈现出一种相伴而行、互相促动的关系,民事立法的成就往往是民法学理论水平的一种体现。因此,本文在梳理改革开放以来民法的理论转型时,就不能不顾及民事立法与民法学之间的这种互动关系,读者也将从中国民事立法的成就中读出中国民法学的成长与理论转型。读者切勿误会本文研究的偏离“中国民法学”的主题,从而质疑本文研究的到底是中国民法学还是中国民事立法问题。
【作者简介】
柳经纬,中国政法大学教授。
【注释】1962年,全国人大常委会第二次组织民法起草工作,至1964年完成《中华人民共和国民法》(试拟稿),包括总则、财产的所有和财产的流转三编,262条,将亲属、继承、侵权行为等排除在民法体系之外。同时,这部草案不再使用“自然人”、“法人”、“权利”、“义务”、“物权”、“所有权”、“债权”等民法概念,将税收关系、预算关系等纳入民法典。虽然这一草案对后来的民事立法和民法学理论没有产生实质性的影响,但却反映了当时的主事者力求构建一个既不同于传统民法(资产阶级民法)又不同于苏俄民法的新理论体系的尝试。
俞江博士主张划分为四个时期,即:输入传播期(19世纪80年代到1911年)、发展期(1912年到1949年)、衰弱期(20世纪50年代到70年代末)和复兴期(20世纪80年代以来),参见俞江:《清末民法学的输入与传播》,《法学研究》2000年第6期。笔者认为,把50年代到70年代末因袭前苏俄民法学阶段,称之为“衰弱期”,不甚妥当。由于意识形态和政治经济体制的不同,很难将一种特定意识形态和经济体制下的民法学与另一种意识形态和经济体制下的民法学做出盛与衰的比较,从而得出此盛彼衰的结论。同时,清末到民国时期,民法学的引进与发展有着内在的制度和理论的渊源联系,相对于建国后和改革开放后的民法学,应该作为一个时期比较妥当,分为两个时期则与后来的阶段划分不相称。本文的分期与梁慧星教授的基本相同,他把中国民法学分为诞生与前期发展(1900-1949)、“转向”“停滞”与“死亡”(1950-1977)、“重生”与发展(1978-),参见梁慧星:《中国民法学的历史回顾与展望》,
http://www.iolaw.org.en/showarticle.asp?id=2131,最后访问:2010年1月13日。
相关研究成果有:刘新熙:《我国民法学研究二十五年回眸》(《江西社会科学》2005年第4期)、孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》(《中国法学》2006年第3期)、梁慧星:《中国民法学的历史回顾与展望》、柳经纬:《社会转型时期中国民法学的基本任务》(《法学》2008年第10期)、中国民商事法律科学研究中心:《中国民法学三十年》(见《中国法学三十年(1978-2008)》,中国人民大学出版社2008年版)、魏振瀛:《中国民法学30年回顾与展望》(
http://article.chinalawinfo.com/ArticleDetail.asp?ArticlelD=45248,写作时间2008年)、王利明、周友军:《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》(《吉林大学学报》2009年第1期)、高圣平:《立法论视野下的中国民法学:兴起与繁荣—以改革开放三十年民法学之发展为中心》(《法学杂志》2009年第1期)等。
2008年是中国改革开放30年,法学界纷纷以概制30年或者法学30年为题举行纪念活动。2008年9月,中国法学会民法学研究会在上海召开年会,其议题之一是中国民法学30年。
参见柳经纬、刘永光著:《商法总论》,厦门大学出版社2006年修订版,第7-9页。
关于清末至民国时期的民法学,法史学界已经进行了较为深入的研究,取得了较为显著的研究成果,并形成了一些基本共识,如:这一时期的民法与民法学理论是继受(移植)外国法(主要是德日)的产物,本质上属于私法的理论。有关这一时期的中国民法学,可参考以下著述:张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版;何勤华、李秀清著:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法的反思》,中国政法大学出版社2003年版;李显冬著:《从<大清律例)到(民国民法典》的转型》,中国人民公安大学2003年版;俞江著:《近代中国民法学中的私法理论》,北京大学出版社2003年版;张生著:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版;俞江著:《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2007年版。
梁慧星教授甚至认为:“今天中国民法学界所从事的民事立法和民法理论研究,何尝不是以清末继受外国法为开端的中国民法现代化的历史进程的继续?!”参见梁慧星:《中国民法学的历史回顾与展望》。
1998年《
合同法(草案)》公开征求意见之前,中国民事立法基本上属于国家机密,即便法律草案下发高校、研究机构、司法机关等征求意见,本文上常标有“机密”字样。这个时期,民法学者为立法服务纯属“幕后”工作,不能走到“前台”。以《
合同法(草案)》公开征求意见为标志,立法活动开始“解密”,法律草案得以公开,民法学者也开始从“幕后”走上“前台”,扮演着立法参与者和推动者的角色。