【作者简介】
高圣平，中国人民大学法学院副教授。刘守英，国务院国家发展研究中心农村部。
【注释】如《
物权法》第
151条和153条分别规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照
土地管理法等法律规定办理。”；“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用
土地管理法等法律和国家有关规定。”
虽然《
土地管理法》以土地管理关系为其调整重心，但不容否认的是，《
土地管理法》也调整土地权利关系（民事关系），并且以土地权利关系为其基础。现行《
土地管理法》第二章“土地所有权和使用权”几乎全部是调整土地权利关系的规范；第五章“建设用地”中关于建设用地使用权设立、转让等的规定也属于民事规范。
虽然土地承包经营权和地役权也属于土地权利体系中的重要组成部分，但前者适用《
农村土地承包法》，后者在《
物权法》中已作详细规定，实施近三年来并无大碍，无需在《
土地管理法》中作出更为具体的规定。有鉴于此，本文未将这两种土地权利纳入讨论范围。此外，土地用益物权之上所设定的抵押权主要是建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权、宅基地使用权抵押权和地役权抵押权，其中，建设用地使用权抵押权已在《
物权法》中作了充分的规范，土地承包经营权抵押权在
物权法之下极受限制（基于《
土地管理法》与《
农村土地承包法》在调整范围上的区分，
土地管理法修改未将此纳入调整范围）；宅基地使用权抵押权为
物权法所禁止；地役权抵押权和地役权所依附之其他用益物权的抵押权同时设立，不具有独立讨论的必要，因此，本文未将抵押权的创新问题纳入讨论范围。
就本类农用地而言，实行什么经营制本是土地所有权人——农民集体自主决定的事项，但依现行法的规定，家庭承包经营制就多少带有了点强制性的味道。未实行家庭承包经营制、未设立土地承包经营权的地区毕竟只是少数，而且各有其不同的原因，再就此规定一个“农用地使用权”来稳定一个当事人本不想稳定的土地利用关系，是否妥适，还值商榷。
就本类农用地而言，《
物权法》第
134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”由此可见，此种农用地可以设定土地承包经营权，无需另行规定即可在现有制度框架内发展。
因为土地承包经营权采取登记对抗主义，土地承包经营权不经登记，自土地承包经营合同生效即可设立；登记只是土地承包经营权发生物权性流转时起着对抗第三人的作用。
当然，依《
物权法》第
180条第1款第7项关于“法律、行政法规与禁止抵押的其他财产”均可以抵押的规定，有可能出现建设用地使用权抵押权（该款第2项）、土地承包经营权抵押权（该款第3项）之外的权利抵押权，如海域使用权抵押权等。
不过，在我国现行法之下，为防止国有土地资源的流失，促进国有土地资源的合理利用，无偿设立（划拨）受到了严格限制。
既然是依行政许可所取得的权利，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让（参见《
中华人民共和国行政许可法》第
2条）。这也成了我国现行法上和
物权法立法讨论中对宅基地使用权的流转予以严格限制的逻辑起点。
根据《
行政许可法》第
12条和第
13条的规定，可以设定行政许可的事项仅限于：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。即使是上述事项，通过下列方式能够予以规范的，也可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
《
物权法》第
16条和17条分别规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”；“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”
《
土地登记办法》所新创的“集体用地使用权”一语有违物权法定原则（郑清贤，2008）。
《
农村土地承包法》第
11条规定：“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。”
《农村土地承包经营权证书管理办法》第9条、第10条。
从《农村土地承包经营权证书管理办法》第10条的规定内容来看，所谓“农村土地承包经营权证登记簿”可供农村土地承包方查阅、复制，使之具备了物权登记的性质，又与《
农村土地承包法》第
23条所规定的“登记”的职能不一致。
