(二)土地登记机构统一了吗?
《物权法》虽然规定了统一不动产登记制度,但在我国目前房地分离的行政管理模式之下,尚难执行。《送审稿》先统一土地登记,实为可取。但其条文之间却并未做到此点。统一土地登记意味着土地登记机构的统一,但是《送审稿》第23条规定:“土地权利登记,由土地权利人自己或者委托土地登记代理机构向县级以上人民政府申请”;第24条规定:“农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发土地权利证书。单位和个人依法使用的国家所有的土地,由县级以上人民政府登记造册,核发土地权利证书。土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记造册,核发土地权利证书。中央国家机关的土地由国务院管理机关事务的工作机构确认使用主体和用途后登记,核发土地权利证书。”在这里,土地登记机构一会是“县级以上人民政府”,一会是“县级以上人民政府国土资源行政主管部门”,并未统一。
此外,《土地登记办法》规定,集体土地所有权、集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不含土地承包经营权)由国土资源行政主管部门办理登记[12]。集体土地所有证、集体土地使用证等土地权利证书也由国土资源行政主管部门依土地登记簿颁发。而依《农村土地承包法》和农业部发布的《农村土地承包经营权证管理办法》的规定,土地承包经营权的管理职能由农业行政部门负责,依《农村土地承包法》管理[13],土地承包经营权证书的发放、管理,也就成了农业行政主管部门的职责。同时,由农业行政主管部门管理“农村土地承包经营权证登记簿”,“记载农村土地承包经营权的基本内容”[14]。由此可见,土地承包经营权的登记由农业行政主管部门负责[15],从而产生了“多头登记、多头管理”这一广受诟病的弊端。集体土地所有权由国土资源管理部门登记、颁证,为何集体土地所有权之上所设定的用益物权——土地承包经营权要由农业行政主管部门登记、颁证?包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权在内的集体土地使用权、集体建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权、地役权等集体土地之上的他物权均由国土资源管理部门登记、颁证,为何唯独土地承包经营权这种集体土地之上的他物权由农业行政主管部门登记、颁证?为此,本文作者建议,《土地管理法》的修改应当突破行政管理权限的区分,还原土地登记的公示属性和服务功能,规定统一的土地登记机构。
(三)土地登记究竟是土地物权的生效要件还是对抗要件?
登记依其内容、效力等的不同为标准可分为登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义是指物权的设定以登记为发生效力的要件,换言之,未经登记,物权不仅不能对抗第三人,而且在当事人之间也无约束力;登记对抗主义是指物权依当事人间的合意即设定,但未经登记,不得对抗第三人。换言之,当事人之间依合意成立物权后,对于第三人而言,未经登记者并非无效,只是当事人不能主张其有效。《送审稿》第25条第1款规定:“土地权利的设立、变更和消灭,自载于土地登记簿时发生效力。”因此,前述各种土地权利,未经登记,不生效力。但是物权法之下,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,无须登记即生效力;宅基地使用权也无须登记依审批即可设立;地役权自地役权合同生效时设立,但未经登记,不得对抗善意第三人。《送审稿》与《物权法》之间明显存在冲突,应予修正。
六、结语
《土地管理法》修改实为关涉芸芸众生的大事,以此为契机完善我国的土地权利体系,无疑是修法时所要考量的重要问题。土地权利本属一种私权,但《送审稿》在有关土地权利制度的设计中,行政权力对土地权利的过多干预,直接导致了土地权利的公法化,影响了土地权利作为私法权利的基本属性。这也导致土地权利很难从《土地管理法》中走出来而进入《物权法》中去。《送审稿》中有关土地权利的制度根植于计划经济时代。淡化土地权利的行政色彩,还原其作为物权的本性,是改革现行土地权利制度的第一步。