第二，从《物权法》的规定本身也无法得出只有本集体成员才能取得并享有宅基地使用权的结论。在《物权法》中，规定农民成员权的是第59条。该条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”本条明确规定“农民集体所有”的含义就是“本集体成员集体所有”，在一定程度上解决了农民集体所有权主体虚位以及农民集体成员权利保护不力的问题（最高人民法院物权法研究小组，2007）。依该条，本集体成员依照法律的规定对属于集体所有的土地共同享有占有、使用、收益和处分的权利，这种所有权形态之下，本集体的每一个成员依成员权行使的规则来行使集体土地所有权，其中当然包括在集体土地所有权之上设立宅基地使用权这种权利负担。由此可见，具有成员权利性质的是集体土地所有权，宅基地使用权并不当然具有成员权性，亦即本集体成员可以经民主设定程序（《物权法》第59条所称法定程序）决议只有本集体成员才能取得宅基地使用权，也可以决定非本集体成员在相应条件下也可以取得宅基地使用权（例如符合规划，支付足够的对价，等等）。这本是“农民集体”的内部事务，法律上完全不用在“父爱主义”情结之下越疽代疱去强行规定宅基地使用权的成员权性。至于“农民集体”成员权因村组负责人的权力寻租和滥用而无法适当行使问题，则不属于宅基地使用权性质规范中所能解决的问题，而应由村民委员会组织法等有关农民集体成员权行使规则去解决。
（二）宅基地使用权的设立为什么需要审批？
宅基地使用权的设立，俗称宅基地的分配，专指宅基地使用权人在集体所有的土地之上设定宅基地使用权的情形。《送审稿》第96条第3款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地或者未利用地的，依照本法第八十二条、第八十三条的规定办理审批手续。”这一规则值得研讨。
第一，这一规则不合所有权的法理。我国物权法对于不动产物权的设立采取了“物权（设立）合同+登记”的模式（王利明，2007；梁慧星、陈华彬，2007）。就宅基地使用权的设立而言，当事人之间的宅基地使用权设立合同自是其中至关重要的一环。宅基地使用权是在宅基地所有权上所设定的权利负担，因此，其设定人应为宅基地所有权人。既然宪法和物权法均承认“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么，“农民集体”作为财产所有权人，理应享有占有、使用、收益、处分其财产的权利，即使它是一种受到限制较多的所有权，但是法律对它的限制应当仅限于公共利益范围内，如耕地保护等。而《送审稿》的上述规定表明，宅基地使用权的取得只需县级人民政府批准即可，作为宅基地所有权人的“农民集体”，在这里毫无意义。由此可见，这一规定不仅不合所有权的基本原理，而且无视所有权人的权利，有违宪之嫌。
第二，这一规则按行政许可模式构建宅基地使用权的设立程序，极不合理。宅基地使用权设立审批制度的建立旨在控制宅基地的用地规模，保护耕地，防止私建、乱占。基于对审批制度的误解以及对土地管理行政配置模式的迁就，我国宅基地使用权的设立制度就采取行政许可的模式[9]。那么，宅基地使用权的创设取得是否需要行政许可？本文作者认为，宅基地使用权的设立不属于《行政许可法》第12条所列5项事项之一，同时，宅基地使用权完全可以由其所有权人依法通过设定行为而赋予，没有必要设定行政许可[10]。完全可以通过在法律中规定宅基地使用权取得的条件，如符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用规划或专门制订的农村宅基地规划，限定宅基地用地标准，界定宅基地范围等，来达到限制宅基地所有权人设定宅基地使用权的目的，而根本没有必要逐一地审批、控制。
