（一）建设用地使用权的设立方式：出让、划拨抑或包括其他？
就建设用地使用权的设立方式而言，《物权法》第137条明文规定了设立建设用地使用权可以采取出让或者划拨等方式。《送审稿》第18条第1款规定：“建设用地使用权可以依法通过出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换等方式取得。”就该条文的结构来看，“出让、划拨、租赁、作价入股”应属于建设用地使用权的设立方式(创设的继受取得)；“转让、出租、继承、赠与、互换”则属于建设用地使用权的移转方式(移转的继受取得)。对于这一建设用地使用权设立方式的规定，笔者不敢苟同，其原因在于：
第一，“出让和划拨”两种设立方式是依建设用地使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。本文作者认为，出让和划拨本不属于“法言法语”，大致反映着土地利用制度改革之初人们对于土地使用权取得方式的初步认知。在物权法之下，建设用地使用权依土地所有权人和使用人之间的建设用地使用权设立合同而设立，是在他人所有的土地上所设定的权利负担，至于是否支付对价，自应由双方当事人去约定[8]。由此可见，出让方式的准确说法应是建设用地使用权的有偿设立，而划拨方式则为建设用地使用权的无偿设立(使用权人所支付的补偿、安置等费用并非其取得建设用地使用权的对价)。
第二，在物权法定主义之下，尚无法得出建设用地使用权可依租赁方式而设立的结论。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权而是债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。目前，允许建设用地使用权依租赁方式取得的依据仅为国土资源部于1999年7月发布的《规范国有土地租赁若干意见》。从该意见的内容来看，建设用地使用权的取得仍要支付对价（租金），仍应尽可能地采取竞价的方式取得，可以划拨使用的仍应划拨，不实行租赁。因此，租赁方式与出让方式的区别在于：承租人支付的是租金，而受让人支付的是出让金；租赁期限比较灵活（但也不得超过最高出让年限的限制），而出让期限受到最高年限的限制。但这两个区别并不足以说明在出让方式之外再规定一种租赁方式的正当性。土地使用人均应支付对价，只不过称呼不同而已，一个称租金，一个称出让金，但就出让金的本质而言，它属于建设用地使用权的市场价格，在我国土地出让的现状之下，出让金在性质上亦属于租金（批租）；至于期限上的区别，也不是允许以租赁方式设立建设用地使用权的正当理由，因为出让期限本身就可以在最高年限范围内约定的。实际上，国有土地租赁往往成了规避法律对国有土地出让强势管制的一种工具，应予否定。因此，本文作者反对将租赁作为建设用地使用权的设立方式之一加以规定，但已经取得建设用地使用权的权利人自可将其建设用地使用权以租赁方式出租给他人使用，不过这已经属于土地二级市场的问题，此时通过租赁方式所设定的也不是某种用益物权。
第三，“出资入股”即意味着自己丧失权利而他人取得权利，由此可见，在土地一级市场上，土地所有权人的“出资入股”，肯定不是以土地所有权出资入股（在现行法之下，土地所有权禁止交易），而是土地所有权人以建设用地使用权“出资入股”，即在自己所有土地之上为其所投资的公司或其他组织设立建设用地使用权，这实际上是“出让”建设用地使用权的一种形式，只不过土地所有权人从土地使用人那里所取得的对价不是土地出让金，而是股权。可见，作价出资入股并非建设用地使用权的一种独立设立方式。在现行法之下，对建设用地使用权的作价出资入股作出明确规定的主要是《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》，这一方式大抵是为了解决国有企业改革和土地利用制度改革遗留下来的历史问题所为的权宜之计，实不足以作为已相对成熟的土地一级市场中的一个具有普适性的稳定方式。
（二）建设用地使用权的期限：法定抑或约定？
《送审稿》在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的基础上，于第89条第1款明确规定：“建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”
