土地权利制度创新：从《土地管理法》修改的视角
高圣平;刘守英
【摘要】土地权利制度创新是《
土地管理法》修改的重心。文章论述了如下四个命题，即，在既有土地物权体系之下，不宜再创设一个新的物权类型“农用地使用权”，也不宜使用“土地抵押权”这一模棱两可的术语，但相关权利的物权变动规则应在《
土地管理法》之下得以明确；建设用地使用权只能采取有偿（出让）和无偿（划拨）等两种方式设立，其期限无需在法律上作出规定；并非只有本集体经济组织成员才能取得宅基地使用权，宅基地使用权的设立无需审批，其流转亦应放开；土地登记机构应当统一，登记的效力应当符合《
物权法》的规定。
【关键词】土地权利；建设用地使用权；宅基地使用权；抵押权；土地登记
【全文】
一、问题的提出
现行《土地管理法》颁布于1986年，其间历经1988年、1998年、2004年三次修改，基本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。《物权法》对土地物权依传统法理和中国实践划分为土地所有权和土地他物权，而土地他物权又可分为土地用益物权(包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权)和土地担保物权(包括土地承包经营权抵押权和建设用地使用权抵押权)，由此而构建了全新的土地权利制度。考虑到与既有土地管理法律之间的分工，也注意到我国土地管理实践的发展，《物权法》仅对有些土地权利作了原则性规定，而将许多具体规则授权《土地管理法》等作出规定[1]。《物权法》实施后，《土地管理法》即应与之做好衔接[2]。同时，当前我国土地管理又面临新的形势，党的十七届三中全会对我国土地管理提出了新的要求，亟需落实到土地管理的相关法律法规中去。因此，《土地管理法》的修改不仅是为了贯彻《物权法》，完善土地权利的设立、变更、转让和消灭规则，而且是为了解决中国快速的工业化、城市化过程中土地权利的保护问题，为以后中国经济的持续稳定发展提供相应的制度支撑。从这个意义上讲，本次《土地管理法》的修改宗旨应该是以建立、健全土地权利保护制度为核心，从而构建符合我国国情的现代土地权利体系。本文拟针对国土资源部《中华人民共和国土地管理法(修订案)(送审稿)》(以下简称《送审稿》)中土地权利制度的创新一陈管见，以求教于同仁[3]。
二、土地权利的配置及其体系化：保守抑或超越？
《送审稿》第11条第1款规定：“土地权利包括国家土地所有权、农民集体土地所有权；农用地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权；土地抵押权；地役权等。”这一规定在维系前述《物权法》有关土地权利体系的基础之上，增加了两种土地权利类型：农用地使用权和土地抵押权。但其中权利配置和体系构建尚有以下疑问之处：
（一）是否有必要增设“农用地使用权”这种物权类型？
《送审稿》增加了“农用地使用权”这种土地权利类型，并明确规定“未设立承包经营权的农用地，确定给单位或者个人使用的，设立农用地使用权”。由此可见，《送审稿》的立法意图在于，对于未设立承包经营权的农用地，也可设定一种用益物权，以稳定这种农用地的使用关系。但这种用益物权与土地承包经营权之间在权利设定、权利内容等各方面有何区别？就《送审稿》的规定来看，除了标的物、法律适用上存在区别之外，均作了同一处理。但是这种规定有无正当性？
